Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. Biondi fremsat den 15. oktober 2026 (C-627/24)

Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

A. BIONDI

fremsat den 15. oktober 2026 (1)

Sag C-627/24 P

Bytedance Ltd

mod

Europa-Kommissionen

» Appel – forordning (EU) 2022/1925 – udpegelse af gatekeepere – social onlinenetværkstjeneste – Europa-Kommissionens afgørelse, hvormed Bytedance udpeges som gatekeeper hvad angår denne virksomheds sociale onlinenetværkstjeneste TikTok – annullationssøgsmål «

I.      Indledning

1.        Med sin appel har Bytedance Ltd nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom i sagen Bytedance mod Kommissionen (2). I denne dom opretholdt Retten Europa-Kommissionens afgørelse om i henhold til forordning 2022/1925 (3) at udpege denne virksomhed som gatekeeper hvad angår dens digitale platformstjeneste TikTok. Eftersom dette er den første tvist vedrørende forordning 2022/1925, som er indbragt for Domstolen, giver den foreliggende sag således anledning til at præcisere, hvorledes et centralt element i den ramme, der er fastlagt ved forordning 2022/1925, nemlig udpegelsesmekanismen, fungerer.

2.        Denne mekanisme er særlig vigtig, eftersom Kommissionens udpegelse af en virksomhed som gatekeeper medfører anvendelsen af de forpligtelser, der er fastsat i forordning 2022/1925. Når de kvantitative tærskler, som er fastsat i forordningens artikel 3, stk. 2, er opfyldt, skal den berørte virksomhed desuden underrette Kommissionen herom. Ved brug af de formodninger, der er baseret på disse tærskler, anses virksomheden for at være gatekeeper, og byrden med at fremlægge argumenter og føre bevis med henblik på at anfægte disse formodninger påhviler denne. Generelt er forordning 2022/1925 baseret på en mekanisme med forudgående udpegelse og i denne henseende af fremadrettet karakter. Selv om forordningen om digitale tjenester fastsætter en ny retlig ramme, er den tilgang, som den anvender, dog ikke uden fortilfælde i EU-retten. Det nye i forordningen består snarere i, at den indfører en velkendt lovgivningsteknik i reguleringen af den digitale sektor. Det er ikke Domstolens opgave at genbesøge de politiske valg, der ligger til grund for forordning 2022/1925, men at give disse valg effektiv virkning gennem en korrekt fortolkning og anvendelse af denne forordning. Dette er udgangspunktet for de følgende betragtninger.

II.    Tvistens baggrund, den omtvistede afgørelse, den appellerede dom og retsforhandlingerne for Domstolen

3.        ByteDance driver sammen med de selskaber, som det kontrollerer direkte eller indirekte (herefter samlet »Bytedance« når der henvises til den virksomhed, der er udpeget som gatekeeper), bl.a. den digitale platform TikTok. I EU blev denne digitale platform lanceret i 2018.

4.        Den 3. juli 2023 fremlagde sagsøgeren en indberetning for Kommissionen, hvori virksomheden bl.a. anførte, at TikTok var en videodelingsplatform. Sagsøgeren hævdede, at Bytedance ikke kan anses for en gatekeeper, og at formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 med henblik på udpegelsen af en virksomhed som gatekeeper under alle omstændigheder var blevet afkræftet på grundlag af de argumenter og beviser, som den havde fremlagt.

5.        Ved skrivelse af 26. juli 2023 fremsendte Kommissionen sin foreløbige udtalelse til sagsøgeren vedrørende kvalificeringen af TikTok som social onlinenetværkstjeneste og Bytedances udpegelse som gatekeeper hvad angår denne tjeneste. Sagsøgeren besvarede denne foreløbige udtalelse ved skrivelse af 2. august 2023.

6.        Ved afgørelse af 5. september 2023 (herefter »den omtvistede afgørelse«) fandt Kommissionen, at TikTok var en social onlinenetværkstjeneste, og at Bytedance opfyldte tærsklerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, hvilket gav grundlag for en formodning om, at selskabet var en gatekeeper. Kommissionen fandt også, at de argumenter, som sagsøgeren havde fremlagt med henblik på at afkræfte formodningerne, ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om nævnte formodninger, og forkastede dem uden at indlede en markedsundersøgelse. Kommissionen udpegede derfor Bytedance som gatekeeper med hensyn til TikTok.

7.        I den appellerede dom fandt Retten ikke, at Kommissionen havde begået fejl i undersøgelsen af de argumenter, som Bytedance havde fremlagt med henblik på at anfægte formodningerne. I denne henseende fandt Retten, at det bevisniveau, som Kommissionen havde anvendt, var korrekt. Retten forkastede ligeledes anbringendet om tilsidesættelse af retten til at blive hørt. Retten frifandt følgelig Kommissionen i det hele i det af Bytedance anlagte søgsmål.

8.        I sin appel har Bytedance nedlagt følgende påstande: i) Den appellerede dom ophæves. ii) Den omtvistede afgørelse annulleres. iii) Kommissionen tilpligtes at bære sine egne omkostninger og betale de af Bytedance afholdte omkostninger i forbindelse med appelsagen og sagen for Retten. Kommissionen har nedlagt følgende påstande: i) Appellen forkastes. ii) Bytedance tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

9.        Bytedance og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet for Domstolen den 12. maj 2026.

III. Bedømmelse

10.      Bytedance har til støtte for appellen fremsat to anbringender. Det første vedrører en tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, og artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 og består af fem led. Det andet appelanbringende vedrører en tilsidesættelse af Bytedances ret til at blive hørt. I sit svarskrift har Kommissionen fremsat en anmodning om ændring af begrundelsen vedrørende bl.a. denne rettighed.

11.      På Domstolens opfordring vil dette forslag til afgørelse udelukkende fokusere på det første appelanbringendes første og tredje led. Det vil også behandle argumenterne vedrørende Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen.

12.      For at sætte min bedømmelse ind i en sammenhæng vil jeg først fremsætte nogle indledende bemærkninger om den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme, der er fastsat i forordning 2022/1925 (afsnit A nedenfor). Jeg vil derefter undersøge det første appelanbringendes første led vedrørende det »bevisniveau«, som forordning 2022/1925 kræver for at afkræfte formodningerne i denne forordnings artikel 3, stk. 2 (afsnit B nedenfor). Jeg vil efterfølgende behandle dette appelanbringendes tredje led, der drejer sig om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 om, at en tjeneste er en vigtig gateway (afsnit C nedenfor). Endelig vil jeg undersøge de krav, der følger af retten til forsvar i forbindelse med en formodningsbaseret udpegelsesprocedure (afsnit D nedenfor).

A.      Den formodningsbaserede udpegningsmekanisme inden for rammerne af forordning 2022/1925

1.      De kvalitative krav, der skal være opfyldt for at blive udpeget som gatekeeper, og funktionen af formodninger baseret på opfyldelsen af kvantitative tærskler

13.      Det materielle kriterium for udpegelsen af en virksomhed som gatekeeper er baseret på tre kumulative kvalitative krav, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925, nemlig at a) den har en betydelig indvirkning på det indre marked, b) den udbyder en særlig digital platformstjeneste – i forordningen kaldet en central platformstjeneste – der fungerer som en vigtig gateway for erhvervsbrugere til at nå ud til slutbrugerne, og c) den har en grundfæstet og varig stilling i sine aktiviteter, eller det kan forventes, at den vil få en sådan stilling i nær fremtid.

14.      Disse kvalitative krav ledsages af tre tilsvarende kvantitative tærskler, som danner grundlag for formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. EU-lovgiver må have anset disse tærskler for at være indikatorer for de kvalitative krav, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925.

15.      I henhold til artikel 3, stk. 3, i forordning 2022/1925 er en virksomhed, der opfylder de kvantitative tærskler, forpligtet til at underrette Kommissionen og give den de relevante oplysninger vedrørende disse tærskler. I henhold til artikel 3, stk. 4, i forordning 2022/1925 udpeger Kommissionen efter modtagelsen af de fuldstændige oplysninger en virksomhed, der har opfyldt de kvantitative tærskler, som gatekeeper uden unødig forsinkelse og senest 45 arbejdsdage efter modtagelsen af de pågældende oplysninger.

16.      Uanset den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme giver artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925 Kommissionen beføjelse til at indlede en markedsundersøgelse for at fastslå, om en virksomhed, der ikke opfylder de kvantitative tærskler, ikke desto mindre opfylder de kvalitative krav i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925. I et sådant tilfælde kan Kommissionen ikke støtte sig på formodninger, og den bærer bevisbyrden for, at en virksomhed opfylder disse krav. Kommissionen har i sin hidtidige afgørelsespraksis generelt behandlet situationer, hvor de tærskler, der medfører formodningen, er opfyldt. Dette er også tilfældet i den foreliggende sag.

17.      Formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 er ikke endegyldige, og artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 opstiller en procedure med henblik på at afkræfte disse.

18.      Artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordning 2022/1925 anfører, at en virksomhed, der udbyder centrale platformstjenester, sammen med sin underretning kan fremlægge tilstrækkeligt underbyggede argumenter til at påvise, at den undtagelsesvis, selv om den opfylder alle tærsklerne i nævnte forordnings artikel 3, stk. 2, på grund af de omstændigheder, hvorunder den relevante centrale platformstjeneste fungerer, ikke opfylder kravene i artikel 3, stk. 1.

19.      Artikel 3, stk. 5, andet afsnit, i forordning 2022/1925 fastsætter, at hvis Kommissionen finder, at de argumenter, der i henhold til første afsnit er fremsat af virksomheden, ikke er tilstrækkeligt underbyggede, fordi de ikke klart rejser tvivl om formodningerne, kan den afvise de pågældende argumenter uden at indlede en markedsundersøgelse i henhold til artikel 17, stk. 3, i forordning 2022/1925.

20.      I tredje afsnit anføres det, at hvis den virksomhed, der udbyder centrale platformstjenester, fremlægger sådanne tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, kan Kommissionen inden for den fastsatte frist indlede en markedsundersøgelse i henhold til artikel 17, stk. 3 i forordning 2022/1925.

21.      Det afgørende spørgsmål i forbindelse med appellen er derfor, om artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 pålægger Kommissionen en forpligtelse til at indlede en markedsundersøgelse, hvis en virksomhed fremlægger argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne i forordningens artikel 3, stk. 2.

2.      Afgørelsen om at indlede en markedsundersøgelse

22.      I drøftelserne i retsmødet blev det foreslået, at ordlyden af artikel 3, stk. 5, tredje afsnit, i forordning 2022/1925 (»Kommissionen [kan] indlede [en markedsundersøgelse]«) taler for en fortolkning, hvorefter denne bestemmelse tillægger Kommissionen en skønsbeføjelse, hvorved den kan vælge at indlede en markedsundersøgelse. Det er imidlertid ikke den eneste måde, hvorpå denne bestemmelse kan forstås. Efter min opfattelse indebærer anvendelsen af ordet »kan« i denne sammenhæng ikke, at Kommissionen tillægges en skønsbeføjelse, men angiver de proceduremæssige skridt, som Kommissionen råder over, når de relevante betingelser i denne bestemmelse er opfyldt.

23.      Ifølge denne fortolkning kan Kommissionen, hvis en virksomhed fremlægger tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, ikke afvise disse argumenter uden at indlede en markedsundersøgelse, medmindre det allerede fremgår, at kravene i denne forordnings artikel 3, stk. 1, ikke er opfyldt henset til de omstændigheder, hvorunder den centrale platformstjeneste fungerer. Hvis de fremførte argumenter derimod ikke klart rejser tvivl om disse formodninger, kan Kommissionen afvise dem uden at indlede en markedsundersøgelse.

24.      En sådan fortolkning bekræftes for det første af en systemisk fortolkning af forordning 2022/1925.

25.      Mekanismen i artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 svarer til Kommissionens beføjelser i henhold til denne forordnings artikel 17, stk. 3, der vedrører markedsundersøgelser. Nærmere bestemt fastsættes det i første punktum, at hvis den virksomhed, der udbyder centrale platformstjenester, opfylder tærsklerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, men har fremlagt tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, dvs. antagelsen i artikel 3, stk. 5, tredje afsnit, skal Kommissionen bestræbe sig på at afslutte markedsundersøgelsen inden for en frist, der er fastsat i forordning 2022/1925. Selv om artikel 17, stk. 3, i forordning 2022/1925 udtrykkeligt vedrører afslutningen af proceduren, indebærer den nødvendigvis en forpligtelse for Kommissionen til at indlede denne procedure, hvis virksomheden har fremlagt tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne.

26.      Artikel 17, stk. 3, i forordning 2022/1925 kan ganske vist forstås således, at den blot fastsætter den frist, inden for hvilken Kommissionen skal afslutte en markedsundersøgelse. En sådan fortolkning ville imidlertid i høj grad fratage artikel 17 med overskriften »Markedsundersøgelse med henblik på udpegelse af gatekeepere« sin uafhængige funktion. I modsætning til artikel 17, stk. 1, i forordning 2022/1925, hvorefter »Kommissionen kan gennemføre en markedsundersøgelse med henblik på at undersøge, om en virksomhed, der udbyder centrale platformstjenester, bør udpeges som gatekeeper i henhold til artikel 3, stk. 8«, forekommer artikel 17, stk. 3, hvortil artikel 3, stk. 5, henviser, desuden ikke at give Kommissionen nogen skønsbeføjelse hvad angår dens afgørelse om at indlede en markedsundersøgelse. Om noget er det således artikel 17, stk. 1, og artikel 17, stk. 3, snarere end artikel 3, stk. 8, og artikel 3, stk. 5, der fastlægger Kommissionens skønsmargen.

27.      For det andet understøtter artikel 3, stk. 5, fjerde afsnit, i forordning 2022/1925 ligeledes denne fortolkning. Andet og tredje afsnit i artikel 3, stk. 5, vedrører i to forskellige situationer: den første situation, hvor virksomheden ikke fremlægger tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne (andet afsnit), og den anden situation, hvor virksomheden fremlægger sådanne argumenter (tredje afsnit) (4). Fjerde afsnit fastsætter den logiske konsekvens af tredje afsnit og af den obligatoriske indledning af en markedsundersøgelse. Artikel 3, stk. 5, fjerde afsnit, har følgende ordlyd: »Hvis Kommissionen konkluderer, at [virksomheden] [...] ikke har været i stand til at påvise, at de relevante centrale platformstjenester [...] ikke opfylder kravene i denne artikels stk. 1, udpeger den den pågældende virksomhed som gatekeeper efter proceduren i artikel 17, stk. 3.« Kommissionens konklusion, hvortil der henvises i fjerde afsnit, drages efter en markedsundersøgelse, der er indledt i henhold til tredje afsnit. Hvis en virksomhed har fremført tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne, har Kommissionen følgelig intet andet valg, hvis den ønsker at gennemføre udpegelsen: Den skal følge den markedsundersøgelsesprocedure, der er fastsat i artikel 17 i forordning 2022/1925. Artikel 3, stk. 5, fjerde afsnit, bekræfter blot denne forpligtelse.

28.      For det tredje fastlægger forordning 2022/1925 en ramme, der sikrer en rimelig balance mellem behovet for en hurtig udpegelsesproces og et passende hensyn til en virksomheds argumenter, der rejser tvivl om formodningerne. På den ene side kan Kommissionen støtte sig på de kvantitative tærskler i artikel 3, stk. 2, der muliggør en hurtig udpegelsesproces baseret på en formodning om, at de kvalitative krav i artikel 3, stk. 1, er opfyldt (5). På den andet side kan en virksomhed, når den er i stand til klart at rejse tvivl om disse formodninger, med rette forvente, at Kommissionen foretager en yderligere kontrol af dens argumenter vedrørende manglende opfyldelse af de kvalitative krav i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925. På denne baggrund udgør begrebet »tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne« kernen i mekanismen i artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 og skal have retlig betydning. Hvis det forholdt sig anderledes, ville der næppe være nogen praktisk værdi i at give en virksomhed mulighed for at fremsætte argumenter, der rejser tvivl om formodningerne, hvis retsvirkningerne – selv om virksomheden har kunnet fremlægge beviser – stadig helt var underlagt Kommissionens skøn.

29.      For det fjerde understøttes denne fortolkning af de synspunkter, som Bytedance og Kommissionen har udtrykt i retsmødet. Jeg gør ligeledes opmærksom på, at det kan være hensigtsmæssigt og nyttigt at tage hensyn til Kommissionens egen afgørelsespraksis (6). Kommissionens hidtidige afgørelser bekræfter, at der findes to forskellige proceduremæssige scenarier. Hvis en virksomhed fremlægger argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, skal Kommissionen indlede en markedsundersøgelse. Hvis virksomheden derimod klart og fyldestgørende påviser (7), at disse krav ikke er opfyldt – eller, som det fremgår af nylige afgørelser, fremlægger et »klart bevis« herfor (8) – indleder Kommissionen ikke proceduren efter artikel 17 og kan direkte undlade at udpege den.

30.      Hvis de kvantitative tærskler i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 er opfyldt, og virksomheden forsøger at anfægte de deraf følgende formodninger, er den specifikke omstændighed, der fører til indledningen af en markedsundersøgelse, kort sagt tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om disse formodninger. Forelagt disse argumenter skal Kommissionen enten i) indlede en markedsundersøgelse for at kontrollere, om virksomheden har påvist, at de kvalitative krav, undtagelsesvis, ikke er opfyldt på grund af de omstændigheder, hvorunder den pågældende centrale platformstjeneste fungerer, eller ii) konstatere, at det allerede på nuværende tidspunkt er klart, at dette er tilfældet. »Den undtagelsesvise karakter« er således klart påvist ab initio. Hvis argumenterne derimod ikke klart rejser tvivl om formodningerne, kan Kommissionen afvise dem uden yderligere behandling i en markedsundersøgelse.

31.      I denne forbindelse er der stadig en vis usikkerhed med hensyn til, hvornår det kan lægges til grund, at der klart er rejst tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. Spørgsmålet afhænger af, hvilket bevisniveau der kræves i henhold til artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925.

3.      Det bevisniveau, der kræves i artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925

32.      Selv om forordning 2022/1925 ikke indeholder en præcis definition af det bevisniveau, der kræves for at afkræfte formodningerne efter artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, giver den adskillige fingerpeg i denne henseende.

33.      Indledningsvis skal de argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne, være »tilstrækkeligt underbyggede«. Det fremgår af andet punktum i 23. betragtning til forordning 2022/1925, at »[b]evisbyrden for, at formodningen på grundlag af opfyldelsen af de kvantitative tærskler ikke bør finde anvendelse, bør påhvile den pågældende virksomhed«, og det tilføjes i tredje punktum, at Kommissionen vurderer »den fremlagte dokumentation og de fremførte argumenter«. Artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 kræver således mere end rene spekulationer eller blot udsagn.

34.      Desuden er det bevisniveau, der kræves i henhold til artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, ikke opfyldt ved blot at fremlægge prima facie-indicier. Derimod tyder kravet om, at der »klart« er rejst tvivl om formodningerne, på, at virksomheden skal føre bevis for, at formodningerne ikke bør finde anvendelse. Hvis det blev anset for tilstrækkeligt, at der blot blev sået tvivl om formodningerne, eller at de blev anfægtet, ville Kommissionen være forpligtet til at indlede en markedsundersøgelse i alle de tilfælde, hvor dette blev gjort gældende. En sådan fortolkning ville bringe formålet med formodningsmekanismen, nemlig at sikre en hurtig udpegelsesprocedure og en effektiv anvendelse af forordning 2022/1925, i fare (9). Desuden ville den udviske forskellen mellem en formodningsbaseret udpegelse efter artikel 3, stk. 2, og en udpegelse efter artikel 3, stk. 8, idet Kommissionen i begge scenarier i sidste ende, i praksis, altid ville være forpligtet til at foretage en markedsundersøgelse.

35.      Endelig skal der tages hensyn til det dermed forbundne spørgsmål om, hvorledes den retlige formodning fungerer i henhold til forordning 2022/1925. Virksomheden skal være i stand til at påvise, at selv om en kvantitativ tærskel i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 er opfyldt, kræver den formodede omstændighed (dvs. opfyldelse af det tilsvarende kvalitative krav i artikel 3, stk. 1) en yderligere undersøgelse, da der er tvivl om, hvorvidt det ud fra den kvantitative tærskel kan udledes, at denne omstændighed foreligger. I denne situation kan der kun rejses tvivl om en formodning, hvis logikken i det afkræftende argument er klar og fuldt ud overbevisende.

36.      For at sikre en effektiv anvendelse af forordning 2022/1925 og en hurtig udpegelsesproces (10) og for at gøre det muligt at anvende dens bestemmelser på markedsaktører, hvis centrale platformstjeneste kan påvirke den digitale sektor på en måde, som forordning 2022/1925 har til formål at begrænse, forudsætter det i artikel 3, stk. 5, krævede bevisniveau en høj grad af sandsynlighed (11). For at argumenterne kan anses for »klart« at rejse tvivl om formodningen, skal de være reelt overbevisende og må ikke have let identificerbare svagheder hvad angår deres egnethed til at afkræfte formodningen.

37.      Anbringenderne og Kommissionens anmodning bør undersøges i lyset af disse betragtninger.

B.      Det første anbringendes første led om det bevisniveau, der kræves i forordning 2022/1925 med henblik på at anfægte formodningerne

38.      Med det første appelanbringendes første led har Bytedance anfægtet den appellerede doms præmis 39-72 og gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at anvende et uforholdsmæssigt højt bevisniveau med henblik på at anfægte formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 og foranledige indledningen af en markedsundersøgelse.

39.      Bytedance har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 70 og 71 fejlagtigt anførte, at der i henhold til artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925 kan indledes en markedsundersøgelse, når den pågældende virksomheds argumenter er tilstrækkeligt underbyggede til undtagelsesvis klart at rejse tvivl om formodningerne. Bytedance har fremhævet, at udtrykket »undtagelsesvis« kun er anvendt i artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordning 2022/1925 og ikke i andet eller tredje afsnit.

40.      Bytedance har i det væsentlige gjort gældende, at det bevisniveau, der kræves i henhold til artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, i modsætning til Rettens stillingtagen til dette spørgsmål ikke indebærer noget krav om en »undtagelsesvis karakter« (jf. afsnit 1 nedenfor). Bytedance har ligeledes hævdet, at den angivelige fejl præger hele den appellerede dom, eftersom Retten pålagde Bytedance at påvise, at kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925 ikke er opfyldt, mens det korrekte kriterium er, hvorvidt de tilstrækkeligt underbyggede argumenter klart rejser tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 (jf. afsnit 2 nedenfor).

1.      Det bevisniveau, der er anvendt i den appellerede dom

41.      Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 23-30 vedrører den »undtagelsesvise karakter« i den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme ikke Kommissionens oprindelige konstatering af, at der klart rejses tvivl om formodningerne. Tværtimod vedrører den »undtagelsesvise karakter« Kommissionens efterfølgende konklusion – i en markedsundersøgelse eller ab initio uden at indlede en sådan undersøgelse – af, at kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925 ikke er opfyldt, selv om de kvantitative tærskler er opfyldt.

42.      I denne henseende kan en isoleret læsning af den appellerede doms præmis 70 og 71 muligvis give det indtryk, at forordning 2022/1925 ifølge Retten anvender et krav om en »undtagelsesvis karakter« hvad angår afkræftelsen af formodningerne. Retten anførte i præmis 70, at »der [i henhold til artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925] kan indledes en markedsundersøgelse, når den pågældende virksomheds argumenter er tilstrækkeligt underbyggede til undtagelsesvist klart at rejse tvivl om formodningerne i nævnte forordnings artikel 3, stk. 2«. I præmis 71 henviste den både til udtrykket »klart« og »undtagelsesvis« og forekom umiddelbart at lægge disse udtryk til grund for at fastlægge det bevisniveau, der kræves i henhold til forordning 2022/1925.

43.      Selv om anvendelsen af ordet »undtagelsesvist« i den appellerede doms præmis 70 og 71 kan være beklagelig, fremgår den fejl, som Bytedance har gjort gældende, ikke af en samlet læsning af dommen.

44.      Bytedance gjorde ikke gældende for Retten, at Kommissionen var af den opfattelse, at denne virksomhed kun »undtagelsesvis« kunne afkræfte formodningerne. Som det tydeligt fremgår af den appellerede doms præmis 69, gjorde Bytedance gældende, at det bevisniveau, som Kommissionen krævede, var for højt: Kommissionen krævede »overbevisende beviser«, mens det »bevisniveau«, der er tilstrækkeligt til at udløse en markedsundersøgelse, ifølge Bytedance indebærer, at det skal påvises, at der foreligger »tvivl«, eller »prima facie«-indicier.

45.      I den appellerede doms præmis 70 og 71 besvarede Retten direkte Bytedances argument. Rettens svar fremgår af anden del af sidstnævnte præmis, hvori den anførte, at »de argumenter, [virksomheden] fremlægger, med en høj grad af sandsynlighed skal kunne påvise, at der er rejst tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925«. Kravet om en høj grad af sandsynlighed svarer til det bevisniveau, der kræves i efter forordning 2022/1925, og som er behandlet i dette forslag til afgørelses punkt 36.

46.      Denne læsning af den appellerede dom bekræftes desuden for det første af præmis 60, hvori Retten nøjagtigt gengav artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, idet den anførte, at »nævnte artikels stk. 5, første afsnit, [bestemmer,] at den pågældende virksomhed kan fremlægge tilstrækkeligt underbyggede argumenter til at påvise, at den undtagelsesvis, selv om den opfylder alle tærsklerne i nævnte artikels stk. 2, ikke opfylder kravene i artiklens stk. 1«. Retten konkluderede, at »Kommissionen kan indlede en sådan undersøgelse, hvis virksomheden fremlægger tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne«. Der er ingen henvisning til en »undtagelsesvis karakter«, i denne konklusion. Desuden forklarede Retten i den appellerede doms præmis 61 – igen uden henvisning til en »undtagelsesvis karakter« – at det bevisniveau, som EU-lovgiver har fastlagt, kræver af den pågældende virksomhed, at den fremlægger tilstrækkeligt underbyggede argumenter, der klart rejser tvivl med hensyn til disse formodninger.

47.      For det andet bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 65, at Kommissionen bekræftede, at den havde anvendt bevisniveauet i artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, der er beskrevet i dommens præmis 60.

48.      For det tredje bemærkede Retten endog i præmis 66, at det bevisniveau, der kræves i henhold til forordning 2022/1925, ikke kan »fortolkes således, at sagsøgeren skulle fremlægge beviser, der definitivt afkræftede nævnte formodning«. I modsætning til hvad Bytedance har gjort gældende i sin replik, krævede Retten derfor ikke, at virksomheden udtømmende tilbageviste de kvalitative krav i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925.

49.      I denne sammenhæng svarer den bevisbyrde, som Retten formulerede i præmis 39-72 – til trods for ordlyden af den appellerede doms præmis 70 og 71 og brugen af udtrykket »undtagelsesvis« deri – fuldstændigt til det bevisniveau, der kræves i forordning 2022/1925, og som er beskrevet i dette forslag til afgørelses punkt 36.

2.      Anvendelse af bevisniveauet

50.      Efter min opfattelse understøtter Bytedances argumenter om, at hele den appellerede dom er præget af et krav om en undtagelsesvis karakter, heller ikke den konklusion, at Retten anvendte et højere bevisniveau end det, der kræves i forordning 2022/1925.

51.      Bytedance har i denne forbindelse henvist til i) den appellerede doms præmis 106, som virksomheden fortolker således, at det pålægges den at »påvise«, at dens asiatiske virksomheder stødte på kulturelle og lovgivningsmæssige barrierer i EU, ii) præmis 113, hvori det undersøges, om virksomhedens lave omsætning i EU kan »afkræfte formodningen« i artikel 3, stk. 2, litra a), i forordning 2022/1925, iii) præmis 116, som pålægger Bytedance at »tilbagevise« visse omstændigheder, iv) præmis 161, hvori det forventes, at Bytedance skal »bevise«, at fraværet af et økosystem betyder, at virksomheden ikke er en vigtig gateway, for at afkræfte formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925, og v) præmis 200, hvori det anføres, at Bytedance skal påvise, at den asymmetriske multihoming skyldtes fraværet af fastlåsningseffekter.

52.      Bytedance synes i det væsentlige at basere sine argumenter på den iagttagelse, at Retten i forskellige præmisser i den appellerede dom anvendte ordene »påvise«, »bevise« eller »tilbagevise« for at bekræfte Kommissionens konklusion om, at de fremførte argumenter ikke klart rejste tvivl om formodningerne.

53.      Som Kommissionen har fremhævet i sit svarskrift, afspejler denne ordlyd imidlertid for det første den omstændighed, at bevisbyrden for, at formodningerne ikke bør finde anvendelse, påhviler virksomheden. For det andet fremgår det af 23. betragtning, tredje punktum, til forordning 2022/1925, at det er Kommissionen, der vurderer den af den pågældende virksomhed »fremlagte dokumentation og de fremførte argumenter«. Rettens sproglige valg (»påvise«, »bevise« og »tilbagevise«) er naturlige i forbindelse med denne vurdering og er i øvrigt neutrale hvad angår det krævede bevisniveau, samtidig med at det anerkendes, at bevisbyrden påhviler virksomheden. For det tredje er udtrykkene »påvise«, »bevise« og »tilbagevise« en del af det sprog, som Retten valgte at bruge til at vurdere, om Bytedance havde været i stand til klart at rejse tvivl om formodningerne. Nærmere bestemt krævede Retten ikke, at Bytedance skulle tilbagevise de formodede omstændigheder (dvs. at et givet kvalitativt krav i artikel 3, stk. 1, ikke var opfyldt), men at virksomheden skulle påvise eller bevise, at det er klart tvivlsomt, at denne omstændighed kan udledes af den kvantitative tærskel. Denne tilgang svarer til det bevisniveau, der kræves efter forordning 2022/1925 (12).

54.      Bytedance har i replikken ligeledes kritiseret den appellerede dom ved at gøre gældende, at Bytedance, på grund af Rettens forståelse af det bevisniveau, der kræves af forordning 2022/1925, var forpligtet til »på forhånd at tilbagevise uforudsigelige kriterier for udpegelsen«. For at illustrere dette har Bytedance gjort gældende, at den – i modsætning til hvad Retten fastslog – ved at påvise, at næsten alle dens brugere multihomer på flere platforme, havde kunnet vise, at der ikke er nogen automatisk forbindelse mellem grundlaget for formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 (et højt antal brugere) og den formodede omstændighed ifølge artikel 3, stk. 1, litra b) (den pågældende centrale platformstjeneste er en vigtig gateway, som virksomhederne er afhængige af for at nå ud til forbrugerne).

55.      Denne argumentation tager imidlertid ikke hensyn til den måde, hvorpå de retlige formodninger finder anvendelse over for en virksomhed, der opfylder en af de kvantitative tærskler i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. Bytedances egen illustration er et typisk eksempel på dette, hvor den formodede omstændighed blev udledt af antallet af brugere og ikke af den omstændighed, at de ikke multihomer. Påvisning af udbredt multihoming alene er derfor ikke tilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om formodningen, da fraværet af multihoming kun er én af indikatorerne for den pågældende centrale platformstjenestes formodede stilling som vigtig gateway.

56.      Alt taget i betragtning bedømte Retten – til trods for ordlyden af den appellerede doms præmis 70 og 71 og brugen af udtrykket »undtagelsesvis« deri – Kommissionens vurdering af de argumenter og beviser, som Bytedance havde fremlagt, i forhold til det bevisniveau, som kræves i forordning 2022/1925, og som er beskrevet i dette forslag til afgørelses punkt 36.

57.      På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at hverken de argumenter, der er fremført mod den abstrakte formulering af bevisniveauet i den appellerede dom, eller den konkrete anvendelse heraf udgør en retlig fejl som hævdet af Bytedance i appellen. Det følger af det ovenstående, at det første appelanbringendes første led bør forkastes.

C.      Det første anbringendes tredje led om kravet vedrørende en vigtig gateway og den tilsvarende formodning

58.      Med det første appelanbringendes tredje led har Bytedance anfægtet den appellerede doms præmis 132-285 og gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at opretholde Kommissionens konklusion om, at sagsøgeren ikke klart rejste tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925.

59.      Det første appelanbringendes tredje led består af seks klagepunkter vedrørende: 1) en fejlagtig anvendelse af kriteriet om et »økosystem«, 2) den omstændighed, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens hvad angår både stærke netværkseffekter og 3) erstatning af Kommissionens begrundelse med Rettens egen begrundelse i forbindelse med multihoming og fastlåsning af brugerne, 4) fejlagtig gengivelse af beviserne og manglende begrundelse med hensyn til multihoming, brugsintensitet og interoperabilitet, 5) fejlagtig anvendelse af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 for så vidt angår relativ størrelse og 6) anvendelsen af et urigtigt kriterium i analysen af, om virksomhedens tjeneste er en »vigtig gateway«.

1.      Klagepunktet om fejlagtig anvendelse af økosystemkriteriet

60.      Indledningsvis bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 128-131, at selv om forordning 2022/1925 ikke indeholder en definition af »økosystem«, kan indholdet af dette begreb udledes af betragtningerne til denne forordning. Retten forklarede derefter, at et »økosystem« kan bestå af en eller endog flere centrale platformstjenester samt af andre dermed forbundne tjenester, f.eks. ved teknologiske bånd eller interoperabilitet, og et sådant økosystem kan forværre adgangsbarriererne for disse virksomheders konkurrenter og øge slutbrugernes omkostninger ved at skifte udbyder, hvilket gør det vanskeligere for eksisterende eller nye markedsaktører at udfordre eller konkurrere med disse virksomheder. Følgelig kan den omstændighed, at en virksomhed råder over et økosystem af digitale platforme, udgøre et relevant element med henblik på at vurdere, om den pågældende virksomhed er en gatekeeper, og nærmere bestemt om den pågældende centrale platformstjeneste er en vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925.

61.      Bytedance har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 141-145 fejlagtigt gentog Kommissionens konklusion om, at Bytedance ikke havde underbygget sit udsagn om, at den ikke har et »helt platformsøkosystem«. Ifølge Bytedance burde Retten ikke have lagt denne konklusion til grund, eftersom Kommissionen havde tilsidesat Bytedances ret til forsvar.

62.      Den af sagsøgeren hævdede overtrædelse blev imidlertid behandlet i den appellerede doms præmis 353, hvori Retten fastslog, at Kommissionen havde tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt ved ikke at give Bytedance mulighed for under den administrative procedure at fremsætte sine bemærkninger til Kommissionens konstatering af, at Bytedance råder over et økosystem. Rettens konklusion i præmis 353 er genstand for det andet anbringende. Jeg foreslår at følge den rækkefølge, hvori Bytedance har fremsat sine anbringender og argumenter i appellen. Jeg vil derfor behandle det særskilte spørgsmål om Bytedances ret til at blive hørt i forbindelse med min bedømmelse af det andet appelanbringende.

63.      Hvad angår Bytedances specifikke argument i forbindelse med det første appelanbringendes tredje led konkluderede Retten derimod, at Bytedances rettigheder ikke var blevet tilsidesat i Kommissionens analyse, der konkluderede, Bytedance ikke havde underbygget sit argument om fraværet af et økosystem.

64.      Det skal ligeledes anføres, at Kommissionen i 132. betragtning til den omtvistede afgørelse fandt, at Bytedance råder over sit eget økosystem bestående af meget populære tjenester inden for videoredigering, virksomhedssoftware og reklame-, nyheds- og sundhedsapplikationer. I 129. og 133. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen imidlertid også, at Bytedance, selv om virksomheden ikke havde et økosystem, ikke havde formået at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925. Kommissionen fandt i det væsentlige, at tilstedeværelsen af et økosystem ikke er et nødvendigt element for at understøtte konklusionen om, at en tjeneste er en vigtig gateway for erhvervsbrugere til at nå ud til slutbrugerne som omhandlet i nævnte forordnings artikel 3, stk. 1, litra b). Samlet set – som der gentagne blev redegjort for i adskillige dele af den omtvistede afgørelse og den appellerede dom – kan en stilling som vigtig gateway som omhandlet i sidstnævnte bestemmelse ligeledes følge af den kumulative virkning af andre faktorer som f.eks. platformens stærke netværkseffekter eller væsentlige fastlåsningseffekter. Bytedances manglende vilje til at acceptere dette ræsonnement er et gennemgående tema i appellen.

65.      Bytedances øvrige argumenter er baseret på en ukorrekt fortolkning af den appellerede dom. For det første har Bytedance gjort gældende, at den nævnte dom er selvmodsigende, for så vidt som den i præmis 128-132 anerkendte relevansen af et økosystem blot for i præmis 133 at konkludere, at fraværet af et økosystem ikke er relevant for spørgsmålet om, hvorvidt Bytedances tjeneste er en vigtig gateway. Det anføres imidlertid i præmis 133, at den omstændighed, at en central platformstjeneste ikke indgår i et økosystem, ikke er tilstrækkelig til at påvise, at tjenesten ikke er en vigtig gateway, og ikke, at denne omstændighed er irrelevant i denne henseende. For det andet har Bytedance gjort gældende, at konklusionen i den appellerede doms præmis 152-154 om, at det manglende økosystem ikke forhindrer den centrale platformstjeneste i at have stærke netværkseffekter, »bunder i en misforståelse«. Ifølge Bytedance begik Retten en retlig fejl ved at konkludere, at fraværet af et økosystem er irrelevant, blot fordi barrierer for at skifte udbyder også kan opstå på grund af netværkseffekter. Retten fastslog imidlertid ikke, at fraværet af et økosystem er irrelevant, men at det er utilstrækkeligt til at anfægte den gældende formodning. For det tredje har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 148-151 fejlagtigt fastslog, at fraværet af et økosystem ikke forhindrede TikTok i at øge sit brugergrundlag. Bytedance har hævdet, at den omstændighed, at tjenesten har et stort brugergrundlag, ikke i sig selv siger noget om det relevante retlige spørgsmål i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925, nemlig om, hvorvidt erhvervsbrugere på grund af barrierer for skift som følge af platformens økosystem er afhængige af platformen for at nå ud til slutbrugerne. Imidlertid var det argument, som Kommissionen fremførte, og som Retten tilsluttede sig, at Bytedance, selv uden andre virksomheders økosystem, ikke desto mindre havde kunnet øge sit brugergrundlag til en størrelse, der ikke var ubetydelig i forhold til de pågældende virksomheders brugergrundlag. Den omstændighed, at Bytedance ikke rådede over et økosystem, var derfor ikke tilstrækkelig til at rejse tvivl om den centrale platformstjenestes formodede stilling som vigtig gateway som følge af den størrelse og de netværkseffekter, som en udbredt og almindeligt anvendt digital tjeneste drager fordel af (13).

66.      På baggrund af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at det første klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led er ugrundet.

2.      Klagepunktet om, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens hvad angår stærke netværkseffekter

67.      I anden betragtning til forordning 2022/1925 nævnes »meget stærke netværkseffekter« som et eksempel på et kendetegn ved centrale platformstjenester, som de virksomheder, der udbyder dem, kan udnytte. I 13. betragtning til forordning 2022/1925 tilføjes det endvidere, at »meget stærke netværkseffekter« er blandt de karakteristika, der medfører, at svag fri markedsadgang og urimelig praksis i digitale sektorer ses hyppigere og er mere udtalt inden for centrale platformstjenester med disse karakteristika. I 32. betragtning fremhæves det ligeledes, at »netværkseffekter« begrænser den frie markedsadgang for de pågældende tjenester.

68.      Selv om forordning 2022/1925 ikke selv definerer begrebet »netværkseffekter« nærmere, forklarede Retten i den appellerede doms præmis 153, at netværkseffekter opstår, når værdien af et produkt eller en tjeneste stiger i takt med, at flere personer bruger det. De sociale onlinenetværk genererer kraftige netværkseffekter og datadrevne fordele, efterhånden som de får flere brugere, for jo flere brugere der er, jo mere nyttigt er dette netværk for brugerne, og jo mere stiger dets værdi i disse brugeres øjne, hvilket atter tiltrækker flere brugere. Jo flere brugere der er i et socialt onlinenetværk, desto flere erhvervsbrugere tiltrækker det. Jeg vil tilføje, at stærke netværkseffekter derfor er et af de centrale platformstjenesters kendetegn, der kan etablere eller styrke en platformstjenestes stilling som vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925.

69.      Bytedance har hævdet, at Retten supplerede begrundelsen for den omtvistede afgørelse med sine egne konstateringer og anvendte artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 fejlagtigt hvad angår stærke netværkseffekter. Dette klagepunkt bygger på to argumenter.

70.      For det første har Bytedance kritiseret den appellerede doms præmis 152-160 for at anføre, at virksomheden ikke havde gjort gældende, at TikTok ikke havde stærke netværkseffekter og fastlåsningseffekter. Bytedance har gjort gældende, at den omtvistede afgørelse ikke bestred, at TikTok ikke har sådanne effekter.

71.      Imidlertid tog Retten, navnlig i den appellerede doms præmis 154, ikke hensyn til, at Bytedance havde valgt ikke at gøre gældende, at TikTok ikke havde stærke netværkseffekter. Retten anså således Bytedances argumenter i denne henseende for ikke at være tilstrækkelige til at fastslå, at disse virkninger ikke forelå. Retten bemærkede, at Bytedance: i) blot gjorde gældende, at det angivelige fravær af et økosystem indebærer, at der ikke er stærke netværkseffekter, og ii) ikke havde ikke fremført noget selvstændigt argument, der kunne tyde på, at TikTok ikke har sådanne effekter. Endvidere er argumentet om, at fraværet af et økosystem medfører, at der ikke er stærke netværkseffekter, ikke blot i strid med Rettens fortolkning (14), men modsiger ligeledes Bytedances eget argument om, at eksistensen af et økosystem og forekomsten af stærke netværkseffekter er to særskilte spørgsmål.

72.      Hvad endvidere angår Bytedances argument om, at den omtvistede afgørelse ikke bestred, at TikTok ikke har stærke netværkseffekter, gør jeg opmærksom på, at argumenterne vedrørende disse virkninger behandles i 127.-133. betragtning til denne afgørelse (15). Det relevante afsnit af den omtvistede afgørelse har endog overskriften »Det angivelige fravær af økosystem og stærke netværkseffekter«. I dette afsnit behandlede Kommissionen Bytedances argumenter og fandt, at de ikke klart kunne rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925. Desuden må det ikke overses, at det påhvilede Bytedance at anfægte denne formodning ved at påvise, at TikTok ikke har sådanne effekter, snarere end det påhvilede Kommissionen at bevise det modsatte og forklare, hvorfor dette er tilfældet.

73.      For det andet har Bytedance kritiseret den appellerede doms præmis 158, hvori Retten anførte, at virksomheden ikke kunne hævde, at den ikke havde stærke netværkseffekter, da den ikke anfægtede kvalificeringen af TikTok som social onlinenetværkstjeneste. Bytedance synes at læse dommen således, at den forudsætter, at en social onlinenetværkstjeneste nødvendigvis udviser netværkseffekter, og at ethvert bevis på det modsatte derfor er uden virkning. I modsætning til Bytedances argumentation var formodningen om TikToks gateway-stilling imidlertid baseret på den omstændighed, at den kvantitative tærskel i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 var opfyldt af den pågældende centrale platformstjeneste, og ikke fordi den blev kvalificeret som en social onlinenetværkstjeneste.

74.      På samme måde fortsætter den appellerede doms præmis 158 det ræsonnement, der blev indledt i præmis 155, hvori Retten behandlede Bytedances anbringende om, at TikTok ikke drager fordel af netværkseffekter i forbindelse med den »sociale graf«, der karakteriserer de »egentlige« sociale netværk såsom Facebook og Instagram. I præmis 155-158 fastslog Retten blot, at TikTok er en central platformstjeneste, der er kvalificeret som en social onlinenetværkstjeneste, og at Bytedance, selv om den ikke er baseret på en »social graf«, stadig skulle godtgøre, at dens tjeneste ikke havde stærke netværkseffekter, for at rejse tvivl om formodningen om, at den var en vigtig gateway.

75.      Af disse grunde konkluderer jeg, at det andet klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led er ugrundet.

3.      Klagepunktet om, at Retten anvendte artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 fejlagtigt hvad angår multihoming og fastlåsning af brugere, samt satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens

76.      Bytedance har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 174-214 anvendte artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 fejlagtigt med hensyn til kravet om, at en tjeneste er en vigtig gateway, ved at afvise betydningen af multihoming, ved ikke at begrunde sin fastlåsningsanalyse og ved at fejlfortolke kriteriet om, at erhvervsbrugere er afhængige af dens tjeneste for at nå ud til slutbrugerne.

a)      Multihoming

77.      Inden mine betragtninger om dette anbringende vil jeg gøre opmærksom på, at Retten i den appellerede doms præmis 171 bemærkede, at »multihoming« beskriver den situation, hvor brugerne benytter flere konkurrerende digitale tjenester sideløbende. Retten analyserede derefter anden og trettende betragtning til forordning 2022/1925 og konkluderede i den appellerede doms præmis 174, at manglende multihoming er en af de relevante faktorer, der kan kendetegne en gatekeeper, der udbyder en central platformstjeneste, som er en vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925. Jeg vil tilføje, at den omstændighed, at der foreligger multihoming, omvendt – under visse omstændigheder – kan være en faktor, som kan bidrage til at anfægte en formodning om, at en tjeneste er en vigtig gateway.

78.      Bytedance har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 182-185 så bort fra multihoming i forbindelse med sociale onlinenetværkstjenester. Virksomheden har anført, at Retten fastslog, at multihoming, »selv af stort omfang«, ikke er et relevant kriterium for sociale onlinenetværkstjenester, hvis det er en udbredt praksis. Jeg kan imidlertid ikke se nogen fejl i Rettens begrundelse.

79.      For det første er Rettens ræsonnement baseret på den fortolkning, som den redegjorde for i den appellerede doms præmis 182, hvorefter relevansen af forskellige faktorer som elementer, der skal tages i betragtning med henblik på at afgøre, om en central platformstjeneste er en vigtig gateway, kan variere afhængigt af de forskellige kategorier af centrale platformstjenester. Jeg kan ikke se noget kontroversielt i denne konstatering. De tjenester, der falder ind under disse kategorier, fungerer forskelligt, og der kan anvendes forskellige argumenter til at anfægte de gældende formodninger. I modsætning til Bytedances argument er denne fortolkning ikke i strid med forordning 2022/1925, som i artikel 3, stk. 8, nævner multihoming som relevant for vurderingen af, om en tjeneste er en vigtig gateway, uden at sondre mellem kategorierne af centrale platformstjenester. Det fremgår således udtrykkeligt af artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925, at Kommissionen skal tage hensyn til nogle af eller alle de elementer, der er nævnt i denne bestemmelse, for så vidt de er relevante for den pågældende virksomhed, der udbyder centrale platformstjenester. Ordlyden af denne bestemmelse tyder således allerede på, at den har til formål at vejlede Kommissionen og strukturere dens markedsundersøgelse. Den indeholder imidlertid ikke en obligatorisk trinvis tjekliste.

80.      For det andet blev TikTok klassificeret som en social onlinenetværkstjeneste, og formodes – ved brug af formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 – at være en vigtig gatewaytjeneste. På denne baggrund anførte Retten ganske enkelt – med en omskrivning af den appellerede doms præmis 182-185 – at sociale onlinenetværkstjenester generelt, som det fremgår af de data, som Bytedance selv har fremlagt, viser en vis grad af multihoming, og det påhviler den pågældende virksomhed at påvise, at der på trods af dette kendetegn klart kan rejses tvivl om, at dens tjeneste er en vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925.

81.      Endelig vil jeg tilføje, at en virksomhed i henhold til artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordning 2022/1925 for at afkræfte en formodning om, at den opfylder et krav, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, skal fremlægge argumenter til at påvise, at den »på grund af de omstændigheder, hvorunder den relevante centrale platformstjeneste fungerer«, ikke opfylder kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925. Det er derfor ikke tilstrækkeligt at henvise til generelle eller abstrakte udsagn om arten af en kategori af tjenester for at afkræfte formodningerne. At vise, at den omhandlede centrale platformstjeneste er kendetegnet ved en betydelig grad af multihoming, er i endnu mindre grad tilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om formodningen, hvis en given kategori af centrale platformstjenester, således som Bytedance selv er eksempel på i den foreliggende sag, generelt udviser en høj grad af multihoming.

82.      Argumentet vedrørende multihoming er derfor ugrundet.

b)      Fastlåsningseffekter

83.      Fastlåsningseffekterne er nævnt i 2., 13. og 25. betragtning til samt artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925 som et af kendetegnene ved en central platformstjeneste, der opfylder kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925. Artikel 3, stk. 8, andet afsnit, litra e), i forordning 2022/1925 kvalificerer fastlåsning af brugere som et element, der omfatter skifteomkostninger og adfærdsrelaterede skævheder, hvilket mindsker erhvervsbrugernes og slutbrugernes mulighed for at skifte eller multihome. Tilsammen understøtter alle disse elementer følgende forståelse af begrebet »fastlåsningseffekter«: Det henviser til en situation, hvor brugerne de facto er tvunget til at forblive inden for en gatekeepers tjeneste på grund af høje skifteomkostninger, adfærdsrelaterede skævheder eller andre faktorer, der gør skifte eller multihoming usandsynligt. Fraværet af sådanne effekter kan derfor understøtte et argument, der rejser tvivl om en formodning efter artikel 3, stk. 2, litra b), om, at en tjeneste er en vigtig gateway.

84.      Bytedance har gjort gældende, at det i den appellerede doms præmis 179 og 202 fejlagtigt anføres, at brugsintensitet er et kriterium, der gør det muligt at fastslå, at der foreligger fastlåsning af brugere, og derfor indikerer en stilling som vigtig gateway. Argumentet består af to led, nemlig at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens og for det andet foretog en fejlagtig anvendelse af lovgivningen hvad angår fastlåsningseffekter.

1)      Argumentet om, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens

85.      Bytedance har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 179 og 202 satte sin egen begrundelse i stedet for den, som Kommissionen gav i 131.-142. betragtning til den omtvistede afgørelse.

86.      I denne henseende anførte Retten i den appellerede doms præmis 179, at fastlåsningseffekter kan opstå, selv om der er tale om multihoming. Det centrale punkt i denne præmis, nemlig samspillet mellem fastlåsningseffekter og multihoming, blev behandlet i 136.-139. betragtning til den omtvistede afgørelse (16). Den appellerede dom afspejler disse betragtninger som et direkte svar på Bytedances anbringende for Retten (17).

87.      Bytedance har imidlertid gjort gældende, at den omtvistede afgørelse i modsætning til den appellerede doms præmis 179 ikke anførte, at fastlåsningseffekter skyldes faktorer såsom stærke netværkseffekter, visse kategorier af brugeres mere udtalte engagement og adfærdsrelaterede skævheder. Jeg finder ikke Bytedances argument overbevisende. Præmis 179 omtaler klart de faktorer, der, som anført i den anfægtede afgørelse, kan fremme fastlåsningseffekter, selv når der foreligger multihoming. Brugernes engagement behandles i 141. betragtning til den omtvistede afgørelse (18), mens de adfærdsrelaterede skævheder i forhold til en platform inden for visse brugergrupper – således som Kommissionen har påpeget – er nævnt i 137. og 138. betragtning til denne afgørelse i forbindelse med den asymmetriske brug af sociale onlinenetværkstjenester.

88.      Selv om udtrykket »adfærdsrelaterede skævheder« ikke forekommer i den omtvistede afgørelse, har anvendelsen heraf formentlig ikke haft nogen indflydelse på Rettens ræsonnement, der svarer til Kommissionens (19). Selve indholdet af den appellerede doms præmis 179 adskiller sig ikke fra indholdet af 131.-142. betragtning til den omtvistede afgørelse. En betydelig grad af multihoming indebærer ikke nødvendigvis, at der ikke er fastlåsningseffekter, og brugernes præferencer kan bidrage til sådanne effekter.

89.      Jeg vil desuden tilføje, at selv om den omtvistede afgørelse ikke omtalte adfærdsrelaterede skævheder, kan Retten ikke med rette foreholdes, at den satte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens. Artikel 3, stk. 8, andet afsnit, litra e), i forordning 2022/1925 kvalificerer fastlåsning af brugere som et element, der indebærer skifteomkostninger og adfærdsrelaterede skævheder, som mindsker erhvervsbrugeres og slutbrugeres mulighed for at skifte eller multihome. I præmis 179 gentog Retten blot det i lovgivningen anførte for at imødegå Bytedances argument, baseret på en fejlagtig læsning af anden og tredje betragtning til samt artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925 (20), om, at multihoming nødvendigvis betyder, at der ikke er fastlåsningseffekter. I henhold til artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925 kan fastlåsningseffekter hindre multihoming, men denne bestemmelse anfører ikke, at udbredelsen af multihoming indebærer fravær af fastlåsningseffekter. Fastlåsningseffekter kan også begrænse »fokusskifte« til en anden platform (dvs. fortsat brug af flere tjenester, hvor brugernes fokus skifter fra den ene og den anden), således som Kommissionen anførte i 138. betragtning til den omtvistede afgørelse.

90.      Hvad angår resten af argumentationen vedrørende den angivelige erstatning af begrundelsen i den appellerede doms præmis 202 har Bytedance gjort gældende, at det ikke fremgik af den omtvistede afgørelse, at virksomheden ikke havde fremsat bemærkninger vedrørende de angiveligt manglende fastlåsningseffekter. Den omtvistede afgørelse analyserede imidlertid den angivelige multihoming og fraværet af fastlåsningseffekter i 134.-142. betragtning. Det relevante afsnit i afgørelsen har endog overskriften »Angivelig multihoming og fravær af fastlåsning«. Analysen i dette afsnit viser, at Kommissionen heller ikke identificerede et selvstændigt argument om fraværet af fastlåsningseffekter, men snarere fandt, at Bytedance havde hævdet, at TikTok ikke har sådanne effekter, da platformens brugere multihomer.

91.      Jeg konkluderer, at argumentet om en angivelig erstatning af begrundelsen hvad angår fastlåsning derfor er ugrundet.

2)      Argumentet om fejlagtig retsanvendelse hvad angår fastlåsningseffekter

92.      For det første har Bytedance hævdet, at den appellerede doms præmis 179, 189 og 202 indeholder en fejlagtig fortolkning af anden betragtning til og artikel 13 i forordning 2022/1925 ved at tage udgangspunkt i den fejlagtige retlige forudsætning, at fastlåsningseffekter og multihoming skal vurderes hver for sig. Bytedance har gjort gældende, at hvis brugerne multihomer på flere platforme, er de pr. definition ikke fastlåst på en (enkelt) platform. Bytedance har i det væsentlige anført, at virksomheden for at anfægte formodningen i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 skal påvise enten fraværet af fastlåsningseffekter eller en betydelig grad af multihoming. Som anført ovenfor i dette forslag til afgørelses punkt 89 er fraværet af fastlåsningseffekter og multihoming imidlertid ikke nødvendigvis indbyrdes forbundet og kan udgøre særskilte elementer, hvortil der tages hensyn ved vurderingen af kravet om en vigtig gateway.

93.      For det andet har Bytedance foreholdt Retten, at den krævede, at Bytedance påviste en lav brugsintensitet som en indikator for fastlåsningseffekter. Virksomheden har anført, at Retten heller ikke begrundede, hvorfor den tid, der tilbringes på platformen, er den eneste indikator for brugsintensiteten. Bytedance har derefter hævdet, at brugsintensiteten bedst kan vurderes ud fra antallet af interaktioner og ikke ud fra den tid, der er tilbragt.

94.      Efter min opfattelse fortolker Bytedance imidlertid den appellerede dom fejlagtigt. Virksomhedens kritik vedrører præmis 178, i hvilken Retten anførte, at »intensiteten af denne brug, dvs. den tid, som en bruger tilbringer med interaktion på den pågældende platform, eller betydningen af en sådan platform for visse kategorier af brugere, blandt andre faktorer og efter omstændighederne, [kan] udgøre relevante faktorer, som skal tages i betragtning med henblik på at vurdere, om en vis grad af multihoming klart kan rejse tvivl om formodningen om, at den pågældende centrale platformstjeneste er en vigtig gateway.« Retten anså således ikke brugsintensiteten for en indikator ved vurderingen af fastlåsningseffekter, men en indikator, der kan anvendes til at fastslå betydningen af omfattende multihoming, som ellers blev anset for at være utilstrækkeligt til at rejse tvivl om denne formodning. Som Kommissionen har påpeget, fandt Retten desuden ikke, at den tid, der er tilbragt, er det eneste kriterium, men at det er et relevant kriterium. Retten gav ligeledes en udførlig forklaring på, hvorfor dette kriterium er relevant, navnlig i den appellerede doms præmis 368 og 369.

95.      For det tredje, og stadig i forbindelse med brugsintensiteten, har Bytedance gjort gældende, at det – i modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 188 – ikke fremgår af forordning 2022/1925, at en platform kan være en vigtig gateway for en specifik undergruppe af slutbrugere baseret på kriterier som f.eks. alder.

96.      Bytedances argument er efter min opfattelse ugrundet. Formodningen om en stilling som vigtig gateway i overensstemmelse med artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 er baseret på det samlede antal aktive slutbrugere, mens artikel 3, stk. 1, litra b), ikke kræver, at den pågældende centrale platformstjeneste er en sådan gateway for alle disse brugere. Hvis Bytedances fortolkning var korrekt, ville det være tilstrækkeligt at påvise, at en central platformstjeneste ikke er en vigtig gateway for en specifik undergruppe af brugere, ikke blot for at rejse tvivl om formodningen, men også for at vise, at kravet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 ikke er opfyldt.

97.      For det fjerde har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 190-193 begik en retlig fejl ved at forkaste beviser på, at TikToks fokus på videodeling betyder, at intensiteten af brugen af TikTok som social onlinenetværkstjeneste er ubetydelig. Bytedance har anført, at kvalificeringen af TikTok som social onlinenetværkstjeneste ikke gør andre beviser irrelevante i vurderingen af, om den er en vigtig gateway.

98.      Jeg må indrømme, at jeg ikke finder denne specifikke kritik af den appellerede dom helt klar. Det er uklart, om Bytedance påberåber sig en fejlagtig anvendelse af formodningen om en vigtig gateway eller i virkeligheden kritiserer vurderingen af disse bevisers værdi. Overskriften på det relevante afsnit i appelskriftet tyder på det førstnævnte. I denne henseende besvarede Retten i præmis 190-193 Bytedances udsagn om, at Kommissionen burde have taget hensyn til, at intensiteten af brugen af TikTok »som socialt netværk« er praktisk taget nul, eftersom denne platforms hovedformål er at udbyde videodelingstjenester. I præmis 193 redegjorde Retten for grundene til, at den fandt, at Kommissionen med rette havde taget hensyn til intensiteten i forbindelse med deling og opdagelse af videoer på TikTok, selv om selve tjenesten var kvalificeret som social onlinenetværkstjeneste og ikke som videodelingsplatform. I denne henseende henviste Retten til definitionen af en social onlinenetværkstjeneste i artikel 2, nr. 7), i forordning 2022/1925, hvori det fremhæves, at en af en sådan central platformstjenestes væsentlige funktioner er at dele indhold, navnlig videoer.

99.      Argumentet om en fejlagtig retsanvendelse hvad angår fastlåsning er derfor ugrundet.

c)      Erhvervsmæssig afhængighed

100. Bytedance har kritiseret den appellerede doms præmis 208-212 for dens vurdering af det kriterium, der er anvendt til at vurdere, om erhvervsbrugere er afhængige af den pågældende centrale platformstjeneste til at nå ud til slutbrugere som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925.

101. I denne henseende har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 210 anførte, at det, for at fastslå, at erhvervsbrugerne er afhængige af denne tjeneste, »ikke [er] nødvendigt, at den [...] centrale platformstjeneste er den eneste kanal, ad hvilken disse virksomheder kan nå ud til disse brugere. Det er tilstrækkeligt, at [den centrale platformstjeneste] er en vigtig kanal til dette formål, hvortil nævnte erhvervsbrugere kun kan få adgang, hvis de har en konto på den pågældende centrale platformstjeneste«. Bytedance har i det væsentlige hævdet, at »hvis der findes andre effektive kanaler til at nå ud til de samme slutbrugere, opstår denne afhængighedssituation ikke«.

102. Efter min opfattelse begik Retten ikke en fejl, da den fastslog, at »erhvervsmæssig afhængighed«, for at anvende det udtryk, som Bytedance har brugt, ikke kræver, at den pågældende tjeneste er den eneste kanal, ad hvilken erhvervsbrugere kan nå ud til slutbrugerne. Forordning 2022/1925 kræver ikke en ekstrem erhvervsmæssig afhængighed, der, som Kommissionen har påpeget, kun kan foreligge, hvis en central platformstjeneste har monopol. Efter min opfattelse er det tilstrækkeligt, i overensstemmelse med ordlyden af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925, at den pågældende tjeneste er en vigtig, men ikke den eneste, gateway, der gør det muligt for erhvervsbrugere at nå ud til slutbrugerne.

103. Af disse grunde er det min opfattelse, at det tredje klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led er ugrundet.

4.      Klagepunktet om fejlagtig gengivelse af beviserne og undladelse af at angive en begrundelse med hensyn til multihoming, brugsintensitet og interoperabilitet

104. Det fjerde klagepunkt i tredje del af det første appelanbringende består af en række argumenter om angivelig fejlagtig gengivelse af beviserne og undladelse af at angive en begrundelse.

105. I første række har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 184 gengav de beviser, som Bytedance havde fremlagt, fejlagtigt, idet den fastslog, at »alle de af [Bytedance] nævnte sociale onlinenetværk opviser høje niveauer af multihoming, for så vidt som over 65% af disses slutbrugere sideløbende benytter to andre platforme«. Bytedance har gjort gældende, at beviserne ikke viser andre sociale onlinenetværkstjenester, hvortil over 65% af brugerne af Metas tjenester multihomer, bortset fra en anden af denne virksomheds platforme.

106. I denne henseende skal Retten, for at der foreligger en urigtig gengivelse af beviserne, åbenbart have overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af beviserne, og for det andet skal en urigtig gengivelse af beviserne fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent, at Domstolen foretager en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (21). Henset til disse principper må det fastslås, at Retten ikke gengav beviserne urigtigt i den appellerede doms præmis 184.

107. I præmis 184 anførte Retten, at den havde gennemgået de data om tjenester på »alle de [...] sociale onlinenetværk«, som Bytedance selv havde nævnt, herunder YouTube, der af Kommissionen er blevet udpeget som en central platformstjeneste i form af en videodelingsplatform, og bemærkede, at mere end 65% af disse tjenesters brugere sideløbende benytter to andre platforme. Desuden blev YouTube ikke blot medtaget i analysen på foranledning af Bytedance selv, men Bytedance har desuden andetsteds gjort gældende, at TikToks formål er at tilbyde videodelingstjenester (22). Desuden er der i de data, som Bytedance fremlagde, ingen henvisning til betydningen af, at Facebook og Instagram drives af samme virksomhed. Bemærkningen herom er først fremsat i forbindelse med appellen. I lyset af de tal, som Bytedance selv havde fremlagt, og eftersom bevisbyrden inden for rammerne af den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme påhviler Bytedance, foretog Retten ikke en åbenbart urigtig gengivelse af beviserne for at nå frem til sin konklusion i den appellerede doms præmis 184.

108. I anden række har Bytedance gjort gældende, at den appellerede dom i præmis 189 så bort fra selve ordlyden af de beviser for brugsintensiteten, som virksomheden havde fremlagt. Bytedances argument er imidlertid baseret på en fejlagtig læsning af denne præmis. Retten fastslog ikke, at Bytedance ikke havde fremlagt data om TikToks brugsintensitet, men at Bytedance ikke havde fremlagt data om intensiteten af brugen af de forskellige sociale onlinenetværkstjenester. Jeg gør også opmærksom på, at Retten i den appellerede doms præmis 199 gentog denne konstatering, idet den tilsluttede sig Kommissionens konstatering af, at de tal, som Bytedance havde fremlagt, ikke afspejlede intensiteten af brugen af de forskellige sociale onlinenetværkstjenester.

109. I tredje række har Bytedance kritiseret den appellerede doms præmis 198, hvori Retten opretholdt Kommissionens argumenter om, at multihoming blandt brugerne af andre sociale onlinenetværkstjenester skyldes, at de har været til stede på det indre marked i længere tid. Bytedance har gjort gældende, at der er andre ikkeudpegede platforme, der viser den samme grad af multihoming som TikTok, selv om de har været aktive længe før TikTok. Jeg må indrømme, at jeg finder det uklart, hvorvidt Bytedances klagepunkt hvad dette angår vedrører urigtig gengivelse af beviserne eller undladelse af at angive en begrundelse. Bytedances argument synes dog at være, at varigheden af tjenestens tilstedeværelse på markedet ikke i sig selv er tilstrækkelig til at forklare det fænomen, som Retten i den appellerede doms præmis 198 og 200 beskrev som »den asymmetriske karakter af multihoming«, dvs. den omstændighed, at en stor andel af TikToks brugere også bruger Facebook og Instagram, hvorimod en mindre andel af brugerne af disse tjenester også bruger TikTok, og at Retten fejlagtigt stadfæstede den omtvistede afgørelse hvad dette angår.

110. Bytedance har i denne forbindelse – for Retten og nu i appellen – i det væsentlige gjort gældende, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 196, at den asymmetriske multihoming, som brugerne af sociale onlinenetværkstjenester praktiserer, tyder på, at TikTok ikke drager fordel af stærke netværks- og fastlåsningseffekter, hvorved formodningen om, at der er tale om en vigtig gateway, kan afkræftes.

111. Imidlertid tager Bytedance ikke alene fejl, når virksomheden hævder, at der nødvendigvis er en sammenhæng mellem multihoming og fraværet af fastlåsningseffekter (23), virksomheden giver også et misvisende billede af den mulige alternative forklaring på den asymmetriske karakter af multihoming blandt brugerne af sociale onlinenetværkstjenester. I den appellerede doms præmis 198 gentog Retten Kommissionens argument om, at denne asymmetri kan skyldes, at Facebook og Instagram har været aktive i EU i længere tid, og at de havde et stort brugergrundlag i EU, inden TikTok blev lanceret på det indre marked. De andre ikkeudpegede platforme, som Bytedance har nævnt, forekommer ikke at opfylde det andet kriterium (at have et stort brugergrundlag i EU), og virksomheden har tilsyneladende ikke hævdet det modsatte.

112. I fjerde række har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 199, 244 og 272-278 foretog en fejlagtig gengivelse af beviserne vedrørende brugsintensiteten.

113. Først og fremmest har Bytedance hævdet, at Retten i den appellerede doms præmis 199 ukritisk tilsluttede sig Kommissionens udokumenterede spekulationer om, at TikTok har »en højere engagementrate blandt de yngre brugere«. Bytedance har gjort gældende, at denne spekulation skyldes en fejlagtig læsning af en onlineartikel, hvoraf det i virkeligheden fremgår, at TikToks brugere bliver ældre. Bytedance har ligeledes tilføjet, at Retten ved at overtage disse spekulationer foretog en urigtig anvendelse af beviserne, idet den undlod at forholde sig til Bytedances data om erhvervsbrugeres faktiske engagementrate og begrænsede aktivitet på TikTok som socialt netværk.

114. Som Kommissionen har påpeget i denne henseende, anførte den omhandlede artikel for det første ikke blot, at TikTok-brugernes alder var stigende, men den indeholder også statistikker, hvoraf det fremgår, at størstedelen af TikToks brugere var 29 år eller yngre (24). I øvrigt fremhæves det i artiklen, at TikTok-brugernes engagement er »utroligt«, og at brugernes skærmtid er langt højere sammenlignet med TikToks konkurrenter. Kommissionens betragtning i 141. betragtning til den omtvistede afgørelse, som Retten bekræftede i den appellerede doms præmis 199 (»[TikTok] havde en højere engagementrate end de andre sociale netværk, idet slutbrugerne, navnlig de unge, tilbragte mere tid på TikTok end på andre sociale netværk«), må have været en følge af kombinationen af disse to oplysninger. Ganske vist synes det ikke at fremgå udtrykkeligt af denne artikel, at unges engagement er højere end ældre brugeres. Artiklen viser imidlertid, at brugernes engagementrate hos TikTok, herunder yngre personer, som udgør størstedelen af brugerne, er højere end deres engagement på andre platforme. Med denne forståelse af den appellerede doms præmis 199 beror den af Bytedance anfægtede konstatering af, at TikTok har en højere engagementrate blandt unge brugere, ikke på en fejlagtig læsning af denne artikel.

115. For det andet er Bytedances argument om, at Retten i den appellerede doms præmis 199 undlod at undersøge dataene om erhvervsbrugeres faktiske engagementrate og begrænsede sociale netværksaktivitet på TikTok, uklart. Hele denne præmis omhandler slutbrugeres og ikke erhvervsbrugeres engagement.

116. Dernæst har Bytedance foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 244 anførte, at virksomheden ikke havde fremlagt noget bevis for TikToks betydning for erhvervsbrugere. Dette argument er baseret på en fejlagtig læsning af dommen. Retten fandt, at Bytedance ikke havde fremført noget argument, der kunne rejse tvivl om de specifikke vurderinger i 151.-154. betragtning til den omtvistede afgørelse. Endvidere skal en sagsøger, når en urigtig gengivelse af beviserne gøres gældende, præcist angive, hvilke faktiske omstændigheder eller beviser der er gengivet urigtigt (25). Bytedances argument er generelt og abstrakt, og virksomhedens klagepunkt om urigtig gengivelse af beviserne kan som sådan ikke tages til følge.

117. Endelig har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 272-278 ikke havde noget retsgrundlag for at forkaste virksomhedens data om erhvervsbrugeres engagement. Bytedance har anført, at det af den omtvistede afgørelse – i modsætning til præmis 273 – ikke fremgår, at Bytedances »tal ikke var tilstrækkeligt repræsentative til at afgøre, om TikTok var en vigtig gateway«. Ifølge Bytedance undersøges det i 149. betragtning til den omtvistede afgørelse kun, om dataene om de registrerede virksomheder er repræsentative. Bytedance har endvidere hævdet, at Kommissionen ikke foretog en kvalitativ analyse for at undersøge, om erhvervsbrugerne anså TikTok for en vigtig gateway, eller for at drage en konklusion om, hvorvidt ikkeregistrerede virksomheders adfærd adskilte sig fra registrerede virksomheders. Efter Bytedances opfattelse foretog Retten derfor en urigtig gengivelse af beviserne ved at konkludere, at registrerede virksomheders aktivitet ikke er repræsentativ for den bredere gruppe af erhvervsbrugere på TikTok med hensyn til spørgsmålet, om de anser platformen for en vigtig gateway.

118. Det skal erindres, at vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviserne, og især værdien af de beviser, som en sagsøger har fremlagt, henhører under det faktiske område og udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret inden for rammerne af en appelsag, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt (26). Medmindre en sagsøger påberåber sig en urigtig gengivelse af beviserne, skal et argument, der har til formål at rejse tvivl om den bevisværdi, som Retten har tillagt disse beviser, afvises (27).

119. I sin appel har Bytedance gjort gældende, at beviserne er gengivet urigtigt, men virksomheden har ikke været i stand til at identificere en fejl, som Retten har begået i denne henseende. Retten drog ikke selv en konklusion med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt registrerede brugere er mere eller mindre tilbøjelige end andre erhvervsbrugere til at bruge TikTok. I modsætning til hvad Bytedance har hævdet, var Retten heller ikke forpligtet til at foretage en sådan kvalitativ analyse, eftersom bevisbyrden for, at formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 ikke finder anvendelse, påhvilede Bytedance. Hvad dette angår gengav den appellerede doms præmis 273 – som Kommissionen har påpeget – blot den omtvistede afgørelses konstatering af, at de registrerede erhvervsbrugere er en lille undergruppe af alle TikToks erhvervsbrugere og dermed ikke repræsentative. Eftersom dataene ikke var repræsentative, kunne de ikke klart have rejst tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925.

120. I femte række har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 206 og 207 forkastede beviser for TikToks interoperabilitetsmekanismer, som skal tilskynde til multihoming. Bytedance har gjort gældende, at Retten i præmis 206 fastslog, at beviserne er irrelevante, fordi i) mekanismerne til interoperabilitet er begrundet i TikToks behov for at tiltrække brugere på grund af TikToks senere lancering, og ii) andre platformes lignende mekanismer. Ifølge Bytedances argument er en virksomhed, der har brug for interoperabilitet for at overbevise brugerne om at prøve sin platform, tydeligvis ikke en platform, der fastlåser brugerne, og at Retten ikke angav grundene til, at den nåede frem til den modsatte konklusion.

121. Efter min opfattelse er dette argument for det første baseret på en fejlagtig læsning af dommen. Retten hverken forkastede beviserne eller fastslog, at de var irrelevante. Retten fandt blot, at argumentet om interoperabilitet – af de grunde, som Kommissionen anførte i 142. betragtning til den omtvistede afgørelse (28), og i lyset af den yderligere forklaring, som Retten gav i den appellerede doms præmis 206 (29) – ikke var tilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925. Hvad for det andet angår overholdelsen af begrundelsespligten kræver denne pligt ikke, at Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et behandler alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Rettens begrundelse kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og således, at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (30). Den appellerede doms præmis 205-207 opfylder disse krav, idet Retten heri redegør for grundene til, at den ikke var enig med Bytedance hvad angår relevansen af virksomhedens argument om interoperabilitet.

122. I lyset af det ovenstående er det fjerde klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led følgelig ugrundet.

5.      Klagepunktet om fejlagtig anvendelse af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 hvad angår relativ størrelse

123. Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at et af de elementer nævnt i 23. betragtning til forordning 2022/1925, hvortil Kommissionen kan tage hensyn inden for rammerne af sin undersøgelse af argumenterne med henblik på at afkræfte formodningerne i bl.a. denne forordnings artikel 3, stk. 2, litra b), er vigtigheden af den centrale platformstjeneste i betragtning af dens aktiviteters samlede omfang. Som Retten anførte i den appellerede doms præmis 22, præciserer 23. betragtning til forordning 2022/1925 ikke, hvilke kriterier der skal anvendes til at måle den pågældende centrale platformstjenestes relative størrelse. Retten bemærkede imidlertid i den appellerede doms præmis 223, at Bytedance havde valgt at gøre gældende, at TikTok ikke var en vigtig gateway, fordi virksomheden var mindre end andre veletablerede platforme.

124. Bytedance har i denne henseende gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 231-235 foretog en urigtig anvendelse af det retlige kriterium for en vigtig gateway og gengav beviserne urigtigt, idet den afviste beviser vedrørende TikToks størrelse i forhold til andre platforme som nye beviser, som derfor ikke kunne antages til realitetsbehandling.

125. For det første har Bytedance nærmere bestemt gjort gældende, at beviserne vedrørende TikToks relative størrelse ikke er nye. Bytedance har hævdet, at virksomheden fremlagde argumenter og beviser i denne henseende sammen med sin underretning og først senere, som svar på Kommissionens valg om at sammenligne TikTok med to sociale onlinenetværkstjenester for at vurdere TikToks »relative størrelse«, fremlagde de samme »omformulerede« data i forbindelse med sit annullationssøgsmål.

126. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 226-231, vedrørte de argumenter og tal, som Retten anså for nye, i) antallet af TikTok-slutbrugere i forhold til det samlede omfang af sociale onlinenetværkstjenesters aktiviteter, ii) dataene om det samlede omfang af disse aktiviteter eller iii) antallet af TikTok-slutbrugere sammenlignet med slutbrugerne på Pinterest, LinkedIn, Reddit, DailyMotion og Vimeo.

127. Bytedance har ikke påvist, at disse specifikke argumenter eller tal blev fremlagt under den administrative procedure. Ganske vist har Bytedance i sin appel henvist til de elementer, der blev fremlagt under den administrative procedure, og som vedrører TikToks og andre platformes (Snapchat, Pinterest, Meta, Google, Twitter, Tencent) anslåede reelle markedsværdi, en tidslinje, der viser datoen for lanceringen af konkurrerende tjenester, og nogle generelle udsagn om angivelige TikTok-efterligninger. Disse elementer svarer dog, med hensyn til indhold, på ingen måde til de argumenter til støtte for annullationssøgsmålet, som Retten anså for nye i dommens præmis 226-231. Bytedance har således ikke været i stand til at påvise, at Retten anvendte det retlige kriterium for en vigtig gateway fejlagtigt eller gengav beviserne ukorrekt ved at forkaste dem. Efter min opfattelse kunne Retten med rette fastslå, at beviserne var nye.

128. Bytedance har endvidere gentaget, at beviserne blev fremlagt som svar på Kommissionens valg om at sammenligne TikTok med kun to sociale onlinenetværkstjenester. Virksomheden har anført, at selv hvis disse beviser var nye, kunne de ifølge retspraksis (31) antages til realitetsbehandling, »for så vidt som disse sidstnævnte oplysninger er relevante for kontrollen med lovligheden af Kommissionens afgørelse«.

129. Som Kommissionen har gjort gældende, og Retten anførte i den appellerede doms præmis 231 og 243 var det imidlertid oprindeligt Bytedances valg at sammenligne TikToks brugertal med Facebooks og Instagrams og ikke med andre tjenester eller det samlede omfang af deres aktiviteter. Bytedance fremlagde ganske enkelt ingen data om det sidstnævnte. Først i annullationssøgsmålet forsøgte Bytedance at fremlægge nye argumenter og beviser og anmodede i det væsentlige Retten om at undersøge, hvorvidt formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), forordning 2022/1925 kunne afkræftes i lyset af disse argumenter og beviser.

130. Desuden er den fortolkning, hvorefter en virksomhed for at afkræfte lovligheden af en formodningsbaseret afgørelse om udpegelse kan fremlægge nye argumenter og beviser for Retten, i strid med opbygningen af og formålene med forordning 2022/1925.

131. Som allerede anført påhviler det i henhold til forordning 2022/1925 den pågældende virksomhed at fremlægge beviser for at afkræfte formodningerne. Som Retten redegjorde for i den appellerede doms præmis 233, fastsætter artikel 3 i forordning 2022/1925 en procedure, hvor alle de elementer, der har til formål at rejse tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, skal fremlægges sammen med virksomhedens underretning. Retten gjorde også korrekt opmærksom på Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2023/814 (32), som i artikel 2, stk. 3, kræver, at den pågældende virksomhed fremlægger sine argumenter i et bilag til sin underretning, idet det klart skal angives, hvilket af de tre kumulative krav, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i forordning (EU) 2022/1925, dens argumenter vedrører, og hvert argument skal indeholde en redegørelse for, hvorfor den relevante centrale platformstjeneste undtagelsesvis ikke opfylder dette krav, selv om den opfylder den tilsvarende tærskel i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925.

132. For det andet har Bytedance foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 238 og 243 godtog Kommissionens tilgang, der bestod i at sammenligne TikTok med to andre sociale onlinenetværkstjenester, nemlig Facebook og Instagram, og ikke med videodelingsplatforme. Bytedance bestred imidlertid ikke kvalificeringen af TikTok som social onlinenetværkstjeneste. Hvad der er endnu vigtigere, fremhæver 23. betragtning til forordning 2022/1925, hvortil Bytedance har henvist i forbindelse med spørgsmålet om den relative størrelse, vigtigheden af virksomhedens centrale platformstjeneste i betragtning af den respektive centrale platformstjenestes aktiviteters samlede omfang og ikke andre tjenesters.

133. For det tredje har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 231, 241 og 242 gengav beviserne ukorrekt ved at anføre, at Bytedance ikke havde fremlagt noget bevis vedrørende de konkurrerende platformes sammenlignelige vækst under den administrative procedure. Efter min opfattelse er Bytedances kritik ikke overbevisende. I de nævnte præmisser undersøgte Retten antallet af slutbrugere og væksten i brugergrundlaget. De beviser, som Bytedance har henvist til i sin appel, vedrørte derimod statiske tal for konkurrenternes brugergrundlag i et bestemt år og visse vækstindikatorer relateret til visninger. Som Kommissionen med rette har påpeget, vedrørte de af Bytedance forelagte data således ikke væksten i brugergrundlaget, men snarere antallet af visninger.

134. Jeg er derfor af den opfattelse, at det femte klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led er ugrundet.

6.      Klagepunktet om anvendelse af et urigtigt kriterium i analysen vedrørende en »vigtig gateway«

135. Det sjette og sidste klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led består af to argumenter om, at Retten ikke anvendte det korrekte bevisniveau i den appellerede dom.

136. For det første har Bytedance anført, at Retten i den appellerede doms præmis 200 pålagde Bytedance at påvise, at den asymmetriske karakter af multihoming blandt brugerne af sociale onlinenetværkstjenester ikke skyldtes den økonomiske og historiske sammenhæng (33). Ifølge Bytedance burde virksomheden kun have været forpligtet til at bevise, at der ikke forelå stærke netværks- og fastlåsningseffekter, og til at påvise bestræbelser på at tilskynde til multihoming.

137. Efter min opfattelse beror Bytedances argument på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. Det, som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 200, var således, at Bytedance, uanset multihomingens asymmetriske karakter, skulle have påvist, at der ikke forelå stærke netværkseffekter og fastlåsningseffekter. Fraværet af sådanne virkninger kunne ikke udledes alene af den asymmetriske karakter af multihoming, idet disse effekter kunne forklares med den økonomiske og historiske sammenhæng, som Kommissionen behandlede i 141. betragtning til den omtvistede afgørelse. Denne fortolkning af den nævnte præmis bekræftes af præmis 201-214, hvori Retten forklarede, hvorfor Bytedance ikke havde påvist fraværet af stærke netværks- og fastlåsningseffekter, og ikke, at virksomheden ikke havde påvist, at den asymmetriske multihoming ikke fulgte af den økonomiske og historiske sammenhæng.

138. For det andet har Bytedance gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 272-279 anvendte et urigtigt retligt kriterium, da den bekræftede Kommissionens konklusion om, at beviserne vedrørende de registrerede erhvervsbrugeres engagement ikke er tilstrækkeligt repræsentative for den bredere kategori af alle TikToks erhvervsbrugere. Bytedance har hævdet, at det er de registrerede brugere, der bør være mest engagerede og afhængige af platformen for at nå ud til slutbrugerne. Det fremgår ikke helt klart, hvad Bytedances argument går ud på.

139. I denne henseende konkluderede Kommissionen på den ene side – i 149. betragtning til den omtvistede afgørelse – at de tal om de registrerede erhvervsbrugeres interaktion, som Bytedance havde fremlagt, ikke var tilstrækkeligt repræsentative til at afgøre, om TikTok er en vigtig gateway. I den appellerede doms præmis 272-279 bekræftede Retten i det væsentlige Kommissionens vurdering af dette bevis som svar på Bytedances argument i forbindelse med annullationssøgsmålet. Ved denne forståelse af argumentet forekommer Bytedance at gentage sit klagepunkt om en urigtig gengivelse af beviserne i præmis 272-278 (34).

140. På den anden side kan Bytedances argument forstås som en kritik af det bevisniveau, som Retten anvendte til at bekræfte Kommissionens konklusion om, at de argumenter og beviser, som Bytedance fremlagde, ikke var tilstrækkelige til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925. I den appellerede doms præmis 273-277 redegjorde Retten imidlertid meget udførligt for grundene til, at den tiltrådte Kommissionens konstatering af, at disse argumenter og beviser var utilstrækkelige i denne henseende. Nærmere bestemt vedrører tallene for registrerede erhvervsbrugere kun en lille del af alle erhvervsbrugere, hvorfor disse tal ikke er tilstrækkeligt repræsentative til, at der kan rejses tvivl om formodningen. Bytedances argument var derfor næppe overbevisende og afslørede en tydelig svaghed i virksomhedens evne til at afkræfte formodningen. Efter min opfattelse var Rettens tilgang derfor i overensstemmelse med det bevisniveau, der kræves i henhold til forordning 2022/1925.

141. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at det sjette klagepunkt i det første appelanbringendes tredje led er ugrundet.

D.      Det andet appelanbringende og Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen vedrørende retten til at blive hørt

142. I dette sidste afsnit behandler jeg Bytedances andet appelanbringende, som rejser spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i forbindelse med en udpegelsesprocedure efter artikel 3, stk. 4, i forordning 2022/1925 er forpligtet til i medfør af retten til at blive hørt, der er sikret ved artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), inden den vedtager sin afgørelse, at meddele den berørte virksomhed sin foreløbige vurdering af de argumenter og beviser, som den pågældende virksomhed har fremført. Efter min opfattelse er dette ikke tilfældet.

143. I denne henseende har Bytedance med sit andet appelanbringende gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 340-371 tilsidesatte chartrets artikel 41 ved at retfærdiggøre tilsidesættelsen af virksomhedens ret til at blive hørt (35). I replikken har Kommissionen anmodet om ændring af de relevante begrundelser i dommen og gjort gældende, at Retten burde have konkluderet, at Bytedances ret til at blive hørt ikke var blevet tilsidesat.

144. Det andet appelanbringende og Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen vedrører det samme aspekt af Rettens ræsonnement, nemlig rækkevidden af retten til at blive hørt i en udpegelsesprocedure baseret på formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. Deres udgangspunkt er imidlertid forskelligt. Bytedance har bestridt retfærdiggørelsen af Kommissionens tilsidesættelse af retten til at blive hørt, idet den ikke gav Bytedance mulighed for at besvare Kommissionens foreløbige vurderinger af argumenterne og beviserne, mens Kommissionen har bestridt, at der er tale om en tilsidesættelse. Jeg vil derfor indlede med at undersøge de krav, der følger af retten til at blive hørt i den specifikke sammenhæng med udpegelsesproceduren i forordning 2022/1925 (afsnit 1 nedenfor). Jeg vil derefter anvende disse krav ved vurderingen af Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen og Bytedances andet appelanbringende (afsnit 2 nedenfor).

1.      Udpegelsesproceduren og retten til at blive hørt

a)      Artikel 34, stk. 1-3, i forordning 2022/1925

145. Det fremgår af 109. betragtning til forordning 2022/1925 (36), at denne forordning skal fortolkes og anvendes i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, der er anerkendt i chartret. Artikel 34 i forordning 2022/1925 med overskriften »Ret til at blive hørt og aktindsigt« konkretiserer dette krav ved at fastsætte proceduremæssige garantier, der finder anvendelse på de afgørelser, som Kommissionen vedtager i henhold til forordning 2022/1925. I henhold til artikel 34, stk. 1, i forordning 2022/1925 skal Kommissionen, inden den vedtager en afgørelse på grundlag af de deri anførte bestemmelser, respektere den pågældende virksomheds ret til at blive hørt. I forbindelse med en sag, hvor de kvantitative tærskler i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925 er opfyldt, og hvor Kommissionen, som har fået forelagt argumenter, der klart rejser tvivl om formodningerne, indleder en markedsundersøgelse, skal Kommissionen i henhold til artikel 34, stk. 1, i forordning 2022/1925, sammenholdt med artikel 17, stk. 3, andet afsnit, inden den vedtager en afgørelse om udpegelse efter en markedsundersøgelse i henhold til artikel 17, meddele den berørte virksomhed sine foreløbige konklusioner senest tre måneder efter indledningen af undersøgelsen. I henhold til artikel 34, stk. 1, litra a), i forordning 2022/1925 skal Kommissionen give den berørte virksomhed mulighed for at blive hørt om disse foreløbige konklusioner, mens artikel 34, stk. 2, fastsætter, at den berørte virksomhed kan fremsætte sine bemærkninger vedrørende disse foreløbige konklusioner. Artikel 34, stk. 3, kræver, at Kommissionen kun baserer sine afgørelser på foreløbige konklusioner, som den berørte virksomhed har haft lejlighed til at udtale sig om.

146. Artikel 34, stk. 1, i forordning 2022/1925 pålægger ikke Kommissionen de samme forpligtelser inden vedtagelsen af en udpegelsesafgørelse i henhold til artikel 3, stk. 4, og artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, hvor der ikke indledes en markedsundersøgelse, da de kvantitative tærskler i artikel 3, stk. 2, er opfyldt, og argumenterne til anfægtelse af formodningerne ikke klart rejser tvivl om dem. Denne formodningsbaserede mekanisme for en udpegelsesafgørelse er ganske enkelt ikke omhandlet i artikel 34, stk. 1, i forordning 2022/1925.

147. Endvidere skal Kommissionen som led i den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme efter artikel 3, stk. 4, i forordning 2022/1925 udpege en gatekeeper uden unødig forsinkelse og senest 45 arbejdsdage efter modtagelsen af den fuldstændige underretning fra virksomheden. Denne frist finder også anvendelse, når virksomheden anfægter formodningerne i henhold til artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. På grund af den måde, hvorpå mekanismen er opbygget, er der muligvis ikke tilstrækkelig tid til at meddele virksomheden eventuelle foreløbige konklusioner, endsige give den mulighed for at fremsætte bemærkninger hertil.

148. I forbindelse med en udpegelsesprocedure baseret på formodningerne i artikel 3, stk. 4, i forordning 2022/1925 arbejder Kommissionen således inden for strenge frister, og dens opgave er begrænset til at vurdere de argumenter og beviser, som virksomheden har fremlagt med henblik på at afkræfte disse lovbestemte formodninger. Kommissionen foretager ikke en uafhængig undersøgelse af, om betingelserne for udpegelse er opfyldt, medmindre den beslutter at indlede en markedsundersøgelse. Forordning 2022/1925 pålægger derfor ikke, inden for rammerne af den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme, de samme proceduremæssige forpligtelser som dem, der finder anvendelse, efter at der er foretaget en markedsundersøgelse.

149. På samme måde fører en sammenligning af de to scenarier, der er beskrevet i dette forslag til afgørelses punkt 145 og 146, frem til den konklusion, at det ikke er den omstændighed, at en procedure munder ud i en udpegelsesafgørelse, der udløser Kommissionens forpligtelser i henhold til artikel 34, stk. 1, og 3, i forordning 2022/1925. EU-lovgiver må derimod have lagt til grund, at disse forpligtelser kun træder i kraft, når Kommissionen efter en markedsundersøgelse vedtager en udpegelsesafgørelse i henhold til enten artikel 3, stk. 4, eller artikel 3, stk. 8, i forordning 2022/1925. I forbindelse med en sådan undersøgelse er Kommissionen ikke længere begrænset til at basere sig på de argumenter og beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt, og vil sandsynligvis udøve sine undersøgelsesbeføjelser (37). Begrundelsen for Kommissionens forpligtelser i henhold til artikel 34, stk. 1, og artikel 34, stk. 3, i forordning 2022/1925 er derfor ikke at give virksomheden mulighed for at fremsætte bemærkninger til institutionens foreløbige vurdering af de argumenter og beviser, der er fremlagt for at anfægte de lovbestemte formodninger i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925, men til at fremsætte bemærkninger til de konklusioner, som Kommissionen selv har draget.

150. Eftersom den rent formodningsbaserede udpegelsesmekanisme som den, der er anvendt i den foreliggende sag, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 34, stk. 1-3, i forordning 2022/1925, vil jeg derfor nu behandle retten til at blive hørt, således som den finder anvendelse i denne sammenhæng.

b)      Artikel 34, stk. 4, i forordning 2022/1925 og chartrets artikel 41, stk. 2, litra a)

151. Artikel 34, stk. 4, i forordning 2022/1925 fastsætter, at den berørte gatekeepers, virksomheds eller sammenslutning af virksomheders ret til forsvar skal respekteres fuldt ud i alle procedurer. Som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 343, er retten til forsvar desuden en grundlæggende rettighed, der indgår i de almindelige retsprincipper, som Unionens retsinstanser skal sikre overholdelsen af, selv når den gældende lovgivning ikke udtrykkeligt foreskriver en sådan formalitet. Dette almindelige EU-retlige princip er inden for rammerne af retten til god forvaltning fastsat i chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), og finder anvendelse, så snart myndighederne over for en person påtænker at træffe en for vedkommende bebyrdende retsakt.

152. I sidstnævnte henseende skal det præciseres, at chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), finder anvendelse på procedurer, der munder ud i en udpegelsesafgørelse vedtaget på grundlag af artikel 3, stk. 4, i forordning 2022/1925. Udpegelsen som gatekeeper har betydelige retlige og operationelle konsekvenser for virksomheden. En udpegelsesafgørelse kan således påvirke den berørte virksomheds interesser negativt. Desuden skal chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), overholdes ikke blot, når proceduren kan føre til sanktioner, men også når den trufne afgørelse kan påvirke den berørte virksomhed umiddelbart og individuelt og påføre den skade (38).

153. Et vanskeligere spørgsmål vedrører de specifikke krav, der følger af retten til at blive hørt. I den appellerede doms præmis 344 præciserede Retten, at retten til at blive hørt garanterer enhver muligheden for på en hensigtsmæssig og effektiv måde at tilkendegive sit synspunkt under den administrative procedure, og inden der træffes nogen afgørelse, som kan berøre vedkommendes interesser negativt. I præmis 349 mindede Retten om, at det fremgår af fast retspraksis, at selv om retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som afgørelsen er baseret på, omfatter den ikke administrationens endelige standpunkt.

154. Disse generelle betragtninger skal imidlertid ses i sammenhæng med den særlige retlige ramme, inden for hvilken retten til at blive hørt finder anvendelse (39).

155. Inden for de specifikke lovgivningsmæssige rammer i forordning 2022/1925 er den berørte virksomhed i vid udstrækning bekendt med både det faktuelle grundlag og retsgrundlaget for Kommissionens afgørelse. De relevante faktiske omstændigheder fremlægges af virksomheden selv, der er forpligtet til at fremlægge de nødvendige oplysninger for Kommissionen, og som bærer bevisbyrden for, at formodningen om, at den opfylder kravene i artikel 3, stk. 1, i forordning 2022/1925 for at blive udpeget som gatekeeper, kan afkræftes. Den gældende retlige ramme er specifikt defineret i selve forordning 2022/1925: De kvantitative tærskler, der udløser de lovbestemte formodninger, er fastsat i artikel 3, stk. 2; en virksomhed kan forsøge at afkræfte sådanne formodninger i henhold til artikel 3, stk. 5, som fastsætter det bevisniveau, der kræves i denne forbindelse, og Kommissionen skal vurdere de argumenter og beviser, som virksomheden har fremlagt for at afkræfte en formodning, uden at den har skønsbeføjelser til at indlede en markedsundersøgelse for yderligere at kontrollere, om de formodede kvalitative krav i artikel 3, stk. 1, er opfyldt.

156. På denne baggrund kræver retten til at blive hørt for det første – således som Retten bemærkede (40) – ikke, at en kompetent myndighed, inden den tager endelig stilling til vurderingen af de beviser, som en part har fremlagt, skal give denne part en yderligere mulighed for at fremsætte bemærkninger til disse beviser. For det andet er en virksomhed, der selv har fremlagt de relevante faktiske omstændigheder og beviser, normalt i stand til i forbindelse med fremlæggelsen at redegøre for deres relevans for vurderingen (41).

157. For det tredje præciseres det i Domstolens praksis, at når en kompetent myndighed ikke har nogen skønsbeføjelse og er forpligtet til at drage en retlig konsekvens af en specifik omstændighed, der udgør forudsætningen for dens afgørelse, kræver retten til at blive hørt, at den berørte part gives en reel mulighed for at anføre sit synspunkt om både denne omstændighed og om, hvorvidt en undtagelse fra at drage denne retlige konsekvens heraf finder anvendelse (42). Retten til at blive hørt kræver imidlertid ikke, at myndigheden underretter den berørte part om sin påtænkte afgørelse eller foreløbige vurdering. Den kræver, at myndigheden tager hensyn til de fremlagte bemærkninger og med omhu og upartisk undersøger alle de relevante elementer i den foreliggende sag samt giver en udførlig begrundelse for sin afgørelse (43).

158. Denne logik gælder så meget desto mere i en formodningsbaseret afgørelsesproces, hvor virksomheden selv fremlægger oplysninger, der påviser, at de tærskler, der giver anledning til formodningerne, er opfyldt, og ligeledes bærer bevisbyrden for, at disse formodninger alligevel ikke finder anvendelse på den. I den formodningsbaserede udpegelsesmekanisme i forordning 2022/1925 kræver retten til at blive hørt derfor, at virksomheden har mulighed for at anfægte de gældende formodninger. Den kræver ligeledes, at Kommissionen tager behørigt hensyn til de argumenter og beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt, ved med omhu og upartisk at undersøge alle de relevante elementer i den foreliggende sag og give en udførlig begrundelse for sin afgørelse.

159. Medmindre Kommissionen har gjort brug af sine undersøgelsesbeføjelser, inden den indleder en markedsundersøgelse (44), kræver retten til at blive hørt følgelig ikke, at den giver virksomheden mulighed for at fremsætte bemærkninger til dens foreløbige vurdering af argumenterne og beviserne, inden den vedtager sin endelige afgørelse.

160. Det er muligvis ikke altid ligetil at anvende denne sondring i praksis. Det kan være vanskeligt at drage grænsen mellem på den ene side at vurdere, om de argumenter og beviser, som virksomheden har fremlagt, kan rejse tvivl om en formodning, og på den anden side at drage sine egne konklusioner. I mangel af specifikke garantier for beskyttelse af virksomheden inden for forordning 2022/1925’s formodningsbaserede udpegelsesmekanisme (45) bør Kommissionen derfor udvise forsigtighed og så vidt muligt give den berørte virksomhed oplysninger om sine foreløbige vurderinger (46).

161. I lyset af disse konklusioner vil jeg nu undersøge Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen og Bytedances andet appelanbringende.

2.      Retten til at blive hørt i den foreliggende sag

162. Det andet appelanbringende vedrører den angivelige tilsidesættelse af Bytedances ret til at blive hørt. Bytedance har gjort gældende, at Retten i dommens præmis 340-371 tilsidesatte chartrets artikel 41, for så vidt som den fastslog, at disse tilsidesættelser ikke begrundede en annullation af Kommissionens afgørelse hvad angår argumenterne vedrørende a) eksistensen af et økosystem (præmis 353-357 og 132. betragtning til den omtvistede afgørelse) og b) intensiteten af brugen af den omhandlede tjeneste (præmis 358-370 og 141. betragtning til den omtvistede afgørelse). Bytedance har anført, at Retten fastslog, at Bytedance – selv om retten til at blive hørt var blevet tilsidesat – ikke havde påvist, at Kommissionens afgørelse kunne have haft et andet indhold, hvis fejlen ikke havde foreligget. Bytedance er i denne forbindelse af den opfattelse, at det korrekte kriterium for en ubegrundet tilsidesættelse af retten til forsvar ikke er, hvorvidt den omtvistede afgørelse kunne have haft et andet indhold, men hvorvidt virksomheden ville have været bedre i stand til at forsvare sig, hvis den havde fremsat sine synspunkter.

163. Kommissionen har anmodet om, at Rettens begrundelse ændres, idet den har anført, at Retten i stedet burde have konkluderet, at Kommissionen ikke havde tilsidesat Bytedances ret til at blive hørt. Kommissionen har desuden anført, at den reelt havde ydet et højere beskyttelsesniveau end det, der kræves i henhold til forordning 2022/1925, idet den havde meddelt Bytedance sine foreløbige konklusioner i skrivelsen af 26. juli 2023 – som Bytedance besvarede ved skrivelse af 2. august 2023 – og afholdt møder med Bytedance før underretningen samt den 17. august 2023 efter underretningen.

164. På baggrund af Kommissionens indsigelse vil jeg nu undersøge Rettens konklusioner i lyset af den fortolkning af retten til at blive hørt, som jeg har redegjort for ovenfor.

a)      Eksistensen af et økosystem

165. Jeg minder om, at Bytedance forsøgte at bestride TikToks formodede gateway-stilling med argumentet om, at virksomheden i modsætning til Meta og Alphabet ikke har et bredere økosystem, som det kunne udnytte.

166. I 132. betragtning til den omtvistede afgørelse fandt Kommissionen imidlertid, at Bytedance faktisk havde sit eget økosystem, der bestod af meget populære tjenester inden for videoredigering, virksomhedssoftware og reklame-, nyheds- og sundhedsapplikationer. I denne forbindelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 353, at Kommissionen havde tilsidesat Bytedances ret til at blive hørt. Retten bemærkede, at selv om manglen på et økosystem og konsekvenserne heraf for udpegelsen som gatekeeper var blevet drøftet mellem parterne, havde Kommissionen ikke oplyst Bytedance om sin opfattelse af, at Bytedance rent faktisk havde et økosystem.

167. Hvad dette angår hvilede Kommissionens afvisning af sagsøgerens argumenter om den angivelige mangel på økosystem for det første – som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 356 – på flere grunde, der med undtagelse af 132. betragtning til den omtvistede afgørelse var baseret på den antagelse, der var mest fordelagtig for Bytedance, nemlig at Bytedance ikke havde noget økosystem. Disse andre grunde ville i sig selv være tilstrækkelige til at danne grundlag for Kommissionens konklusion om, at sagsøgerens argumenter ikke var tilstrækkeligt underbyggede til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925.

168. For det andet var Kommissionens konklusion om, at sagsøgeren, i modsætning til hvad virksomheden havde gjort gældende, havde et økosystem, baseret på en vurdering af de argumenter og beviser, som sagsøgeren selv havde fremlagt. Kommissionen kunne ganske vist have begrænset sig til de øvrige ovennævnte grunde eller til at fastslå, at den ikke fandt argumenterne og beviserne vedrørende et manglende økosystem overbevisende. Ikke desto mindre besluttede Kommissionen at besvare Bytedances argument og var ganske enkelt uenig med Bytedance, som havde forsøgt at anfægte formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925 om, at dens tjeneste var en vigtig gateway som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925, ved at hævde, at den ikke har et økosystem.

169. På denne baggrund – som anført i dette forslag til afgørelses punkt 156 – kræver retten til at blive hørt ikke, at en kompetent myndighed, inden den tager endelig stilling til vurderingen af de beviser, som en part har fremlagt, skal give denne part en yderligere mulighed for at fremsætte bemærkninger til disse beviser. Kommissionen havde ikke pligt til at oplyse Bytedance om sin foreløbige vurdering af beviserne og give virksomheden mulighed for at fremsætte bemærkninger til denne vurdering. Hvis parten ikke er enig i myndighedens endelige holdning, kan den pågældende anfægte denne holdning i et annullationssøgsmål ved Retten. Det er netop, hvad Bytedance har gjort ved i sit annullationssøgsmål at bestride Kommissionens konklusion om, at Bytedance havde et økosystem (47).

170. Endelig handlede Kommissionen efter min opfattelse også med den fornødne forsigtighed under den administrative procedure (48). I sin skrivelse af 26. juli 2023 anførte Kommissionen, at manglen på et økosystem ikke var tilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925.

171. Der er derfor efter min opfattelse ikke noget – i modsætning til hvad Bytedance har hævdet – der tyder på, at Kommissionen tilsidesatte Bytedances ret til at blive hørt ved ikke at give virksomheden mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til Kommissionens konklusion om, at Bytedance havde et økosystem.

b)      Intensiteten af brugen af den pågældende tjeneste

172. I den appellerede doms præmis 361 bemærkede Retten, at Kommissionen ikke bestred den omstændighed, at den ikke havde hørt Bytedance om spørgsmålet vedrørende intensiteten af brugen af TikTok. I modsætning til den appellerede doms præmis 353 anførte Retten ganske vist ikke udtrykkeligt i præmis 358-370, at Kommissionen havde tilsidesat Bytedances ret ved ikke at høre den om dette spørgsmål. I den appellerede doms præmis 370 anvendte Retten imidlertid det kriterium, der var anvendt i præmis 353, til at retfærdiggøre tilsidesættelsen af retten til at blive hørt hvad angår spørgsmålet om økosystemet. Kommissionen selv forstår den appellerede dom således, at den fastslog, at den havde tilsidesat Bytedances ret til at blive hørt både med hensyn til spørgsmålet om et økosystem og spørgsmålet om brugsintensitet. Jeg vil ligeledes gå ud fra dette grundlag.

173. Bytedances argument om, at denne tilsidesættelse ikke kan begrundes, skal betragtes i en bredere sammenhæng. Jeg minder om, at Bytedance anfægtede den formodede gateway-stilling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning 2022/1925 ved bl.a. at gøre gældende, at den omstændighed, at en betydelig del af TikToks erhvervs- og slutbrugere multihomer, rejser tvivl om formodningen i artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning 2022/1925.

174. Kommissionen fandt, at udbredt multihoming var utilstrækkeligt til klart at rejse tvivl om denne formodning. I 135.-139. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen, a) at eksistensen af en vis grad af multihoming ikke i sig selv indikerer, at en central platformstjeneste ikke er en vigtig gateway, ii) at multihoming ikke betyder, at de pågældende tjenester benyttes ligestillet, da brugen kan være asymmetrisk, og iii) at selv en symmetrisk brug ikke betyder, at en tjeneste ikke er en vigtig gateway, der gør det muligt for erhvervsbrugere at nå ud til deres slutbrugere, f.eks. visse demografiske grupper af slutbrugere.

175. I 141. betragtning til den omtvistede afgørelse vurderede Kommissionen derefter bevisværdien af de tal, som Bytedance havde fremlagt med henblik på at vise, at TikTok-brugere multihomede i større udstrækning, end det var registreret for Facebook- og Instagram-brugere. Kommissionen fandt i denne forbindelse, at disse tal var af begrænset bevisværdi, fordi de kunne forklares alene med den omstændighed, at Facebook og Instagram havde været aktive i EU inden TikToks indtog, og at de begge havde et større antal slutbrugere. Kommissionen fandt derfor, at det statistisk set kunne forventes, at et stort antal brugere af Facebook og Instagram også ville anvende TikTok.

176. I samme betragtning anførte Kommissionen ligeledes, at de tal, som Bytedance havde fremlagt, ikke afspejlede intensiteten af brugen af disse platforme. Som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 362, tilføjede Kommissionen, at det gentagne gange var blevet fastslået, at TikTok havde en engagementrate, der var betydeligt højere end de andre sociale onlinenetværkstjenesters, at slutbrugerne tilbragte betydeligt mere tid på TikTok end på andre sociale onlinenetværkstjenester, og at dette navnlig var tilfældet for de yngre slutbrugere. Til støtte for disse udsagn henviste Kommissionen til to onlineartikler, der var nævnt i den pågældende afgørelses fodnote 152 og 153.

177. I denne forbindelse kan Kommissionens henvisninger til offentliggjorte artikler om TikToks engagementrate og den tid, brugerne tilbringer på platformen, ikke anses for at indføre nye omstændigheder, der kræver, at Bytedance høres på ny inden vedtagelsen af afgørelsen. Disse henvisninger blev ikke anvendt til at fastslå, at TikTok havde et vist niveau af brugerengagement. De havde alene til formål at illustrere, hvorfor data om multihoming isoleret betragtet ikke nødvendigvis påviste, at der ikke var tale om en vigtig gateway-stilling. 141. betragtning indeholder derfor en vurdering af bevisværdien af den dokumentation, som Bytedance havde fremlagt, og ikke en uafhængig konklusion fra Kommissionens side om intensiteten af brugen af TikTok.

178. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at Kommissionen ikke tilsidesatte Bytedances ret ved ikke at høre virksomheden vedrørende spørgsmålet om intensiteten af brugen.

c)      Kommissionens anmodning om ændring af begrundelsen

179. I lyset af betragtningerne i dette forslag til afgørelses punkt 166 og 172 fastslog Retten i det væsentlige, at Kommissionen, inden den vedtager en udpegelsesafgørelse, er forpligtet til at meddele den berørte virksomhed sin foreløbige vurdering af alle de af denne virksomhed fremlagte argumenter og beviser, herunder dens vurdering af, om disse argumenter og beviser klart kan rejse tvivl om formodningerne i artikel 3, stk. 2, i forordning 2022/1925. Kommissionen skal derefter give virksomheden lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger til alle de forhold, som den agter at basere sin afgørelse på.

180. Som det fremgår af analysen i dette forslag til afgørelses punkt 150, er jeg imidlertid af den opfattelse, at forordning 2022/1925 ikke kræver, at Kommissionen, inden den vedtager en formodningsbaseret udpegelsesafgørelse, meddeler den berørte virksomhed sine foreløbige vurderinger og giver den mulighed for at fremsætte bemærkninger hertil. I lyset af de betragtninger, der er anført i dette forslag til afgørelses punkt 158-160, følger et sådant krav heller ikke af chartrets artikel 41, stk. 2, litra a).

181. Jeg er endvidere af den opfattelse, at Rettens tilgang til de krav, der følger af chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), i sidste ende kan føre til et af to lige uønskede resultater.

182. Hvis Kommissionen var forpligtet til at meddele den berørte virksomhed hvert eneste element i sin vurdering af de argumenter og beviser, som denne virksomhed havde fremlagt, ville den have vanskeligt ved at overholde fristen på 45 arbejdsdage. Den ville højst sandsynligt være tvunget til at indlede en markedsundersøgelse i hvert enkelt tilfælde for at overholde chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), som fortolket af Retten, og de korte frister, inden for hvilke den er forpligtet til at handle.

183. Alternativt kan det hævdes, at Retten satte barren urimeligt højt, men paradoksalt nok gjorde det på en måde, der begrunder enhver efterfølgende manglende overholdelse heraf. Hvis man godtager logikken i den appellerede dom og lægger til grund, at Kommissionen er forpligtet til at høre sagsøgeren om alle grundene til, at den agter at forkaste virksomhedens argument og beviser, kan Kommissionen gentagne gange tilsidesætte denne ret, uden at det har nogen reel konsekvens, i betragtning af den måde, hvorpå Retten retfærdiggjorde den angivelige tilsidesættelse af retten til at blive hørt, nemlig ved at kræve, at en sagsøger påviser, at det ikke helt kunne udelukkes, at Kommissionens afgørelse kunne have haft et andet indhold, hvis den konstaterede fejl ikke havde foreligget. Som den omtvistede afgørelse illustrerer, forekommer Kommissionen i sin afgørelsespraksis ikke at basere sig på en enkelt begrundelse for, at den anser virksomhedens argumenter og beviser for at være utilstrækkelige til at rejse tvivl om de formodninger, der går imod den. Hvis Rettens ræsonnement godtages, ville den berørte virksomhed derfor ikke være i stand til at påvise, at udpegelsesafgørelsen ville have haft et andet indhold, og den omstændighed, at virksomheden ikke er blevet hørt om en af de mange begrundelser for dens afgørelse, ville ikke påvirke udfaldet af proceduren. Det er imidlertid utænkeligt, at EU-lovgiver kan have haft til hensigt at indføre en mekanisme, der tolererer gentagne tilsidesættelser af retten til at blive hørt uden at give den berørte part et effektivt middel til at anfægte disse tilsidesættelser.

184. Samlet set følger det heraf, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen var forpligtet til at give Bytedance mulighed for at fremsætte bemærkninger til konstateringerne i 132. og 141. betragtning til den omtvistede afgørelse. Imidlertid fremgår det ligeledes, at Retten i den appellerede doms præmis 353 og 370 med rette kunne konkludere, at argumenterne vedrørende Kommissionens tilsidesættelse af Bytedances ret til at blive hørt hvad angår disse betragtninger skulle forkastes.

185. På grundlag af ovenstående betragtninger konkluderer jeg, at det andet appelanbringende om tilsidesættelse af retten til at blive hørt skal forkastes som ugrundet, og at appellen i denne henseende skal forkastes af de retlige grunde, der er anført i dette forslag til afgørelses punkt 167-170 og 177, og som bør erstatte dem, som Retten lagde til grund i den appellerede doms præmis 353 og 370.

IV.    Forslag til afgørelse

186. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen forkaster det første appelanbringendes første og tredje led. Jeg foreslår endvidere, at Domstolen forkaster det andet appelanbringende på grundlag af det i dette forslag til afgørelses punkt 167-170 og 177 anførte, som bør erstatte Rettens begrundelser i præmis 353 og 370 i dom af 17. juli 2024, Bytedance mod Kommissionen (T‑1077/23, EU:T:2024:478).

---

1 –      Originalsprog: engelsk.

---

2 –      Dom af 17.7.2024, Bytedance mod Kommissionen (T-1077/23, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2024:478).

---

3 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1925 af 14.9.2022 om åbne og fair markeder i den digitale sektor og om ændring af direktiv (EU) 2019/1937 og (EU) 2020/1828 (forordning om digitale markeder) (EUT 2022, L 265, s. 1, herefter »forordning 2022/1925«).

---

4 –      Jf. også dette forslag til afgørelses punkt 19 og 20.

---

5 –      Jf. 16. betragtning til forordning 2022/1925.

---

6 –      Selv om Kommissionens afgørelsespraksis ikke kan være bindende for Domstolen hvad angår fortolkningen af artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925, kan den ikke desto mindre være et relevant kontekstuelt element ved vurderingen af, hvorledes den mekanisme, der er fastlagt ved denne bestemmelse, fungerer.

---

7 –      F.eks. afgørelse af 5.9.2023 vedrørende en afgørelse i henhold til artikel 3 i forordning 2022/1925 (Sag DMA. 100017 – Microsoft – Online Social Networking Services; DMA.100023 – Microsoft – Number-independent Interpersonal Communications Services; DMA.100026 – Microsoft – Operating System), EUT C, C/2023/551, 134. betragtning, og afgørelse af 13.5.2024 afgørelse i henhold til artikel 3 i forordning 2022/1925 (Sag DMA.100042 – ByteDance – Onlinereklametjenester), EUT C, C/2024/6122, 48. og 60. betragtning.

---

8 –      Afgørelse af 5.2.2026 vedrørende et brev angående Apples underretninger i henhold til artikel 3, stk. 3, i forordning 2022/1925 (Sag DMA.100014 – Apple – Online intermediation services – Verticals, DMA.100045 – Apple – Online advertising services), EUT C, C/2026/2289, 65. og 107. betragtning.

---

9 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 28.

---

10 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 34.

---

11 –      Et lignende synspunkt er allerede blevet fremført i retslitteraturen: »Den retlige standard, som [Kommissionen] skal opfylde for at afgøre, om der skal indledes en markedsundersøgelse […], er meget høj«. A. Ribera Martínez, »The Requisite Legal Standard of the Digital Markets Act’s Designation Process«, Journal of Competition Law & Economics, 2024-12, bd. 20 (4), s. 265-291, på s. 286.

---

12 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 36.

---

13 –      Jf. 13. betragtning til forordning 2022/1925 (»Svag fri markedsadgang og urimelig praksis i den digitale sektor ses hyppigere og er mere udtalt inden for visse digitale tjenester end andre. Dette gælder navnlig for udbredte og almindeligt anvendte digitale tjenester, der hovedsagelig direkte fungerer som mellemled mellem erhvervsbrugere og slutbrugere, og hvor karakteristika såsom ekstreme stordriftsfordele, meget stærke netværkseffekter, evne til at forbinde mange erhvervsbrugere med mange slutbrugere takket være disse tjenesters flersidethed, fastlåsningseffekter og mangel på multihoming eller vertikal integration er nogle af de mest hyppige«). Desuden forklares det i 23. betragtning til forordning 2022/1925, at Kommissionen i sin vurdering af den dokumentation, der er fremlagt, og de argumenter, der er fremført for at anfægte formodningerne, bl.a. bør tage hensyn til, hvor meget antallet af faktiske erhvervsbrugere og slutbrugere overstiger tærsklerne.

---

14 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 64.

---

15 –      Jf. også dette forslag til afgørelses punkt 65.

---

16 –      Nærmere bestemte henviste Kommissionen i 136. betragtning til den omtvistede afgørelse til 13. betragtning til forordning 2022/1925 og afviste Bytedances argument om, at omfattende multihoming ifølge denne forordning viser en åbenbar mangel på fastlåsning. I 138. betragtning anførte Kommissionen, at multihoming ikke udelukker skifteomkostninger, hvis brugeren af en platform koncentrerer aktiviteten på en af platformene.

---

17 –      Jf. den appellerede doms præmis 163.

---

18 –      Det fremgår navnlig af 141. betragtning til den omtvistede afgørelse, at »[d]et er blevet fastslået, at TikTok har en engagementrate, der er betydeligt højere end de andre sociale onlinenetværkstjenesters, idet slutbrugerne tilbringer betydeligt mere tid på TikTok end på andre sociale onlinenetværkstjenester, [navnlig] de yngre slutbrugere«). Dette argument indgår også i 139. betragtning: »Selv hvis det antoges, at visse slutbrugere og erhvervsbrugere var aktive på samme måde, betyder [det] ikke, at en bestemt social onlinenetværkstjeneste, individuelt, ikke er en gateway for erhvervsbrugere til at nå ud til slutbrugere (f.eks. visse demografiske grupper af slutbrugere).«

---

19 –      Jf. analogt dom af 25.3.2021,  Generics (UK) mod Kommissionen (C-588/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:242, præmis 127-129).

---

20 –      Jf. punkt 86 og 93 i annullationssøgsmålet.

---

21 –      Dom af 29.10.2015, Kommissionen mod ANKO (C-78/14 P, EU:C:2015:732, præmis 54 og 55).

---

22 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 97.

---

23 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 89.

---

24 –      Hvad dette angår har artiklen følgende ordlyd: »procentdelen af TikTok-brugere i USA fordelt efter alder: 10-19 – 32,5%, 20-29 – 29,5%, 30-39 – 16,4%, 40-49 – 13,9%, 50+ – 7,1%. Dette betyder, at TikToks brugergrundlag bliver ældre (så kom på den nu!). Alle data stammer fra Comscore«. Kommissionen fortolker disse oplysninger således, at de viser, at 62% af brugerne er 29 år eller derunder. Jeg vil tilføje, at det andetsteds i artiklen også fremgår, at 60% af TikTok-brugerne tilhører »Generation Z«, og at 67% af teenagere bruger TikTok.

---

25 –      Jf. i denne retning dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic (C-281/10 P, EU:C:2011:679, præmis 78).

---

26 –      Dom af 26.9.2013, Centrotherm Systemtechnik mod OHIM og centrotherm Clean Solutions (C-610/11 P, EU:C:2013:593, præmis 44).

---

27 –      Jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen (C-89/11 P, EU:C:2012:738, præmis 101).

---

28 –      Jf. den appellerede doms præmis 205.

---

29 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 120.

---

30 –      Dom af 10.4.2014, Areva m.fl. mod Kommissionen (C-247/11 P og C-253/11 P, EU:C:2014:257, præmis 55).

---

31 –      Bytedance har i denne henseende henvist til dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72), af 9.6.2016, PROAS mod Kommissionen (C-616/13 P, EU:C:2016:415, præmis 43), og af 27.6.2024, Servier m.fl. mod Kommissionen (C-201/19 P, EU:C:2024:552, præmis 124).

---

32 –      Gennemførelsesforordning af 14.4.2023 om nærmere bestemmelser for Kommissionens gennemførelse af visse procedurer i henhold til [forordning 2022/1925] (EUT 2023, L 102, s. 6).

---

33 –      Henvisningen til den økonomiske og historiske sammenhæng vedrører den omstændighed, at andre sociale onlinenetværkstjenester (dvs. Facebook og Instagram) var aktive på det indre marked længe før TikTok, og disse tjenester havde et større brugergrundlag i EU, inden TikTok blev lanceret på dette marked. Jf. dette forslag til afgørelses punkt 109-111.

---

34 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 117.

---

35 –      I denne henseende omtales retten til forsvar ganske vist flere gange i Bytedances appel og den appellerede dom, idet der henvises til tilsidesættelse af chartrets artikel 41, men Bytedance har i det væsentlige gjort gældende, at virksomheden ikke fik lejlighed til at fremlægge sine synspunkter om visse spørgsmål, og at dens ret til at blive hørt, som er fastlagt i chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), følgelig er blevet tilsidesat. Jeg vil derfor analysere det andet appelanbringende i lyset af sidstnævnte rettighed.

---

36 –      I 109. betragtning til forordning 2022/1925 præciseres det, at »[d]enne forordning overholder de grundlæggende rettigheder og de principper, som er anerkendt i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, særlig artikel 16, 47 og 50. Denne forordning bør følgelig fortolkes og anvendes under overholdelse af disse rettigheder og principper«.

---

37 –      Ganske vist kan Kommissionen i henhold til artikel 16, stk. 2, i forordning 2022/1925 udøve sine undersøgelsesbeføjelser, inden den indleder en markedsundersøgelse. Jeg er imidlertid ikke overbevist om, at Kommissionen skal gøre brug af disse foranstaltninger i forbindelse med vurderingen af de argumenter og beviser, der er fremlagt sammen med underretningen efter artikel 3, stk. 3, og artikel 3, stk. 5, i forordning 2022/1925. Hvis Kommissionen fastslår, at der er behov for at foretage yderligere kontrol ved udøvelse af sine undersøgelsesbeføjelser, bør den i princippet indlede en markedsundersøgelse efter nævnte forordnings artikel 17, stk. 3.

---

38 –      Jf. i denne retning i forbindelse med antidumpingforanstaltninger dom af 27.6.1991, Al-Jubail Fertilizer mod Rådet (C-49/88, EU:C:1991:276, præmis 15).

---

39 –      Jf. i denne retning dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 35).

---

40 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 153.

---

41 –      Jf. analogt dom af 4.3.2020,  Tulliallan Burlington mod EUIPO (C-155/18 P – C-158/18 P, EU:C:2020:151, præmis 94).

---

42 –      Jf. i denne retning dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 47 og 55).

---

43 –      Jf. i denne retning dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 38).

---

44 –      Jf. fodnote 37 i dette forslag til afgørelse.

---

45 –      Jf. dette forslag til afgørelses punkt 146 og 150.

---

46 –      Jf. i denne retning i forbindelse med antidumpingforanstaltninger dom af 27.6.1991, Al-Jubail Fertilizer mod Rådet (C-49/88, EU:C:1991:276, præmis 16), hvori Domstolen fastslog, at »[d]et skal endvidere understreges, at det af hensyn til retten til kontradiktion må kræves, at fællesskabsinstitutionerne handler med så meget større påpasselighed, som de pågældende forordningsbestemmelser på deres nuværende udviklingstrin ikke yder alle de processuelle garantier for beskyttelse af borgeren som visse nationale retssystemer«.

---

47 –      Jf. den appellerede doms præmis 136-145.

---

48 –      Jf. vedrørende behovet for forsigtighed i Kommissionens handlinger dette forslag til afgørelses punkt 160.