EU EU-Domstolen 2026-10-22 C-287/25

Forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Kokott fremsat den 22. oktober 2026 (C-287/25)

Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 22. oktober 2026 (1)

Forenede sager C-287/25 – C-289/25

Société OPmobility m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig))

» Præjudiciel forelæggelse – etableringsfrihed – artikel 49 TEUF og 54 TEUF – skattelovgivning – selskabsskat – grænseoverskridende koncerner – overdragelse af endelige underskud – kriteriet om objektiv sammenlignelighed – ingen beskatning af ikke-hjemmehørende datterselskaber – skattemæssig integration som betingelse for at fradrage underskud – kun mulighed for skattemæssig integration mellem hjemmehørende moderselskab og hjemmehørende datterselskaber «

I. Indledning

1. I mere end 20 år har den linje i retspraksis, som blev lagt med Marks & Spencer-dommen (2), holdt Domstolen beskæftiget. I denne dom fastslog Domstolen, at medlemsstaterne på grund af etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF og 54 TEUF (tidligere artikel 43 EF og 48 EF) skal tage hensyn til såkaldte endelige underskud i udenlandske datterselskaber i forbindelse med beskatning af indenlandske moderselskaber, når bestemte betingelser er opfyldt. Den foreliggende præjudicielle anmodning fra Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig) omhandler anvendelsen af denne retspraksis i Frankrig.

2. Det centrale spørgsmål er, om den omstændighed, at det ikke er fastsat i de franske skatteregler, at der skal tages hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskabers endelige underskud i forbindelse med beskatningen af et moderselskab med hjemsted i Frankrig, er forenelig med etableringsfriheden. Efter fransk ret kan underskud i hjemmehørende datterselskaber derimod på visse betingelser reducere beskatningsgrundlaget for et hjemmehørende moderselskab.

3. Det første præjudicielle spørgsmål drejer sig om kriteriet om objektiv sammenlignelighed, som ifølge Domstolens praksis skal prøves i forbindelse med etableringsfriheden. Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker oplyst, om moderselskaber med hjemmehørende datterselskaber og moderselskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber virkelig befinder sig i sammenlignelige situationer, når moderselskabets hjemland med hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskaber giver afkald på beskatning i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i den nationale lovgivning.

4. Det andet spørgsmål drejer sig om, hvorvidt en begrænsning af etableringsfriheden er begrundet, hvis der ikke tages hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskabers endelige underskud. I denne forbindelse henviser den præjudicielle anmodning til, at der i henhold til fransk skatteret kun kan ske fælles beskatning af flere koncernselskaber, i forbindelse med en skattemæssigt integreret koncern eller enhed. Det er imidlertid kun indenlandske selskaber, der kan indgå i en sådan enhed.

5. De spørgsmål, som Domstolen har fået forelagt i disse sager, sætter grundlæggende spørgsmålstegn ved den linje i retspraksis, som blev fastlagt med Marks & Spencer-dommen. Såfremt moderselskaber med hjemmehørende datterselskaber og moderselskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber ikke befinder sig i objektivt sammenlignelige situationer – hvilket er genstanden for det første spørgsmål – foreligger der ikke en begrænsning af etableringsfriheden, uanset om der foreligger endelige underskud. Den såkaldte Marks & Spencer-undtagelse ville dermed i de fleste tilfælde næppe blive anvendt længere. Det andet spørgsmål giver Domstolen mulighed for at harmonisere sin praksis vedrørende hensyntagen til underskud på tværs af grænserne med praksis vedrørende dannelse af en skattemæssig enhed mellem moder- og datterselskaber (3).

II. Retsforskrifter

A. Folkeretlige bestemmelser

6. Der foreligger dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Frankrig og de medlemsstater, hvor de berørte datterselskaber er beliggende, nemlig Belgien (4), Letland (5) og Slovakiet (6). Ifølge disse aftaler må et selskabs overskud i en af de kontraherende stater kun beskattes i selskabets etableringsstat. Der gælder kun noget andet i tilfælde, hvor selskabet udøver sin virksomhed i den anden kontraherende stat gennem et driftssted i denne stat. I så fald er selskabets overskud, for så vidt som det kan tilskrives dette driftssted, skattepligtigt i den anden kontraherende stat.

B. EU-retten

7. De præjudicielle anmodninger vedrører selskabers etableringsfrihed, som er fastsat i artikel 49 TEUF og 54 TEUF.

C. Nationale bestemmelser

8. Artikel 209 i den franske code général des impôts (den almindelige skattelov, herefter »CGI«) bestemmer:

»I. Med forbehold for bestemmelserne i dette afsnit beregnes de selskabsskattepligtige overskud [...], idet der kun tages hensyn til overskud opnået i virksomheder, der drives i Frankrig, de overskud, der er nævnt i artikel 164 B, I, litra a), e), e a) og e b), samt overskud i virksomheder, der i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst beskattes i Frankrig.

[…]

Med forbehold af den option, der er fastsat i artikel 220D, anses et underskud, der er opstået i et regnskabsår, for udgift i det følgende regnskabsår og fradrages fra det i dette regnskabsår opnåede overskud op til et beløb af 1 000 000 EUR minus 50% af det beløb, der svarer til det skattepligtige overskud i dette regnskabsår, som overstiger dette første beløb. Hvis dette overskud ikke er tilstrækkeligt til at foretage det fuldstændige fradrag, fremføres det overskydende underskud på de samme betingelser til de efterfølgende regnskabsår. Det samme gælder for den del af underskuddet, som i henhold til dette afsnits første punktum ikke er fradragsberettiget.«

9. CGI’s artikel 223A fastsætter navnlig:

»I. Et selskab, herefter »moderselskabet«, kan alene forpligte sig som skattepligtig for den selskabsskat, der skal betales af det samlede resultat for den koncern, der består af selskabet selv og de selskaber, i hvilke det i regnskabsåret kontinuerligt ejer mindst 95% af kapitalen, direkte eller indirekte via selskaber eller driftssteder, som er medlemmer af koncernen, herefter »koncernselskaber«, eller af selskaber eller driftssteder, herefter »mellemliggende virksomheder«, i hvilke moderselskabet i regnskabsåret kontinuerligt ejer mindst 95%, direkte eller indirekte via koncernselskaber eller mellemliggende virksomheder.

[…]

III. Kun virksomheder eller driftssteder, der har givet deres samtykke, og hvis resultater er underlagt selskabsskat i henhold til de almindelige retsforskrifter eller i henhold til vilkårene i artikel 214, kan være medlemmer af koncernen.«

10. I henhold til CGI’s artikel 223I, stk. 1, litra a), kan »underskud, som et selskab i koncernen har oparbejdet før dets indtræden i koncernen, [...] kun fradrages fra koncernens overskud inden for de i artikel 209, stk. I, tredje afsnit, fastsatte grænser og betingelser.«

III. De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagerne

A. Sag C-287/25

11. Selskabet OPmobility (herefter »OPM«) er et moderselskab hjemmehørende i Frankrig i en skattemæssigt integreret koncern, som omfatter selskabet Plastic Omnium Auto Exteriors. Sidstnævnte selskab stiftede i 1997 et belgisk datterselskab, Plastic Omnium Automative NV (herefter »POA«) med henblik på at opføre en fabrik i Belgien og levere til de lokale kunder i dette land.

12. På grund af den dårlige økonomiske situation på det lokale marked for automobiler blev POA likvideret i 2015. Dette år beløb underskuddet sig til 18 435 612 EUR.

13. OPM anmodede om, at der på grundlag af Domstolens praksis i Marks & Spencer-sagen blev taget hensyn til dette underskud med henblik på beregningen af koncernresultatet for regnskabsåret 2015. Virksomheden påberåbte sig, at POA, hvis dette selskab havde været hjemmehørende i Frankrig, ville have kunnet opfylde alle betingelser for at indgå i den skattemæssige enhed, som selskabet OPM havde dannet.

14. Skattemyndigheden meddelte afslag på anmodningen. Tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil, Frankrig) og Cour administrative d’appel de Paris (appeldomstolen for forvaltningsretlige sager i Paris, Frankrig) tog imidlertid søgsmålet til prøvelse af denne afgørelse til følge ved dom af henholdsvis 11. februar 2021 og 15. december 2023. Sagen verserer nu for Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager).

B. Sag C-288/25 og sag C-289/25

15. Société Générale (herefter »SG«) er et moderselskab med skattemæssigt hjemsted i Frankrig for en skattemæssigt integreret koncern, som omfatter Société Générale Consumer Finance (herefter »SGCF«). I 2005 og 2006 erhvervede SGCF hele kapitalen i det slovakiske selskab Essox og det lettiske selskab Inserviss Group (herefter »IG«).

16. I 2013 blev Essox og IG likvideret på grund af deres stærkt forværrede økonomiske situation. I de to selskaber blev der registreret underskud på 9 049 114 EUR (Essox) henholdsvis 35 262 226 EUR (IG), som SG anser for endelige.

17. SG anmodede derefter om, at der blev taget hensyn til Essox’ og IG’s underskud i forbindelse med beregningen af koncernresultatet for regnskabsårene 2013 og 2014 på grundlag af Domstolens praksis i Marks & Spencer-sagen. Selskabet støttede sig på, at Essox og IG – med undtagelse af betingelsen om at være underlagt fransk selskabsskat – opfyldte alle betingelser for medlemskab i den skattemæssigt integrerede koncern, som SG havde dannet.

18. Skattemyndigheden afslog anmodningen. Tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil) stadfæstede ved dom af 11. februar 2021 og 28. april 2022 afslagene. Cour administrative d’appel de Paris (appeldomstol i forvaltningsretlige sager i Paris) tog SG’s appel til følge for så vidt angår IG’s underskud, men forkastede appellen for så vidt angår Essox’ underskud. Sagerne verserer nu for Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager).

IV. Anmodningen om præjudiciel forelæggelse og retsforhandlingerne for Domstolen

19. Ved kendelser af 15. april 2025, indgået til Domstolens Justitskontor den 16. april 2025, har Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagerne og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i alle tre sager:

»1) a) Kan den omstændighed, at hjemstaten for et moderselskab i en skattemæssigt integreret koncern i medfør af reglerne om stedlig beskatningskompetence i national ret, har givet afkald på at udøve sin beskatningskompetence i forbindelse med resultater fra dette selskabs ikke-hjemmehørende datterselskab, der er beliggende i en anden medlemsstat, så tvivl om, hvorvidt forholdene for et hjemmehørende moderselskab, der ønsker at udgøre en skattemæssig enhed med sit hjemmehørende datterselskab, og forholdene for et hjemmehørende moderselskab, der ønsker at udgøre en skattemæssig enhed med sit ikke-hjemmehørende datterselskab, er objektivt sammenlignelige, for så vidt som de begge forsøger at drage fordel af sambeskatningsordningen?

b) Kan den omstændighed, at hjemstaten for et moderselskab i en skattemæssigt integreret koncern i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst har givet afkald på at udøve sin beskatningskompetence på resultater fra dette selskabs ikke-hjemmehørende datterselskab, der er beliggende i en anden medlemsstat, så tvivl om, hvorvidt forholdene for et hjemmehørende moderselskab, der ønsker at udgøre en skattemæssig enhed med sit hjemmehørende datterselskab, og forholdene for et hjemmehørende moderselskab, der ønsker at udgøre en skattemæssig enhed med sit ikke-hjemmehørende datterselskab, er objektivt sammenlignelige, for så vidt som de begge forsøger at drage fordel af sambeskatningsordningen?

2) Såfremt det ene eller det andet led i det første spørgsmål besvares benægtende, udgør den manglende mulighed for inden for rammerne af en ordning om skattemæssig integration som den, der er fastsat i den almindelige skattelovs artikel 223A ff., at modregne de endelige underskud oparbejdet i et ikke-hjemmehørende datterselskab af et selskab i koncernen i koncernens samlede resultat, en af reglerne for konsolidering af overskud og underskud i en skattemæssig enhed, der alene af denne grund er forenelig med etableringsfriheden, eller skal en sådan manglende mulighed tværtimod betragtes som et afslag på en særskilt skattefordel i forhold til konsolideringen af overskud og underskud inden for koncernen, der i sig selv udgør en uforholdsmæssig restriktion, der er uforenelig med denne frihed?«

20. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 26. maj 2025 blev sagerne C-287/25, C-288/25 og C-289/25 forenet med henblik på den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling og dommen.

21. I den skriftlige procedure har OPM, SG, Frankrig, Tyskland samt Kommissionen afgivet skriftlige udtalelser. De samme parter samt Finland deltog i retsmødet, der blev afholdt den 15. september 2026.

V. Bedømmelse

22. De franske regler, hvorefter det kun er indenlandske datterselskabers underskud, der på bestemte betingelser kan reducere et indenlandsk moderselskabs beskatningsgrundlag, er i overensstemmelse med det folkeretlige territorialprincip, som også er anerkendt i EU-retten. I henhold til dette princip beskatter moderselskabets etableringsmedlemsstat hjemmehørende selskaber af deres overskud på verdensplan og de ikke-hjemmehørende selskaber udelukkende af overskud, der hidrører fra deres virksomhed i den pågældende stat (7).

23. Med afgørelsen i Marks & Spencer-sagen brød Domstolen imidlertid med dette princip: Såfremt der opstår underskud i et datterselskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat og udøver sin virksomhed dér, udgør det en uforholdsmæssig begrænsning af etableringsfriheden ikke at tage hensyn til disse underskud i forbindelse med beskatningen i moderselskabets etableringsstat, såfremt alle muligheder for at gøre disse underskud gældende i datterselskabets etableringsstat er udtømt, og der i denne stat heller ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i fremtiden. I modsat fald kan der nemlig ikke tages skattemæssigt hensyn til disse underskud i nogen af de to stater. Undtagelsesvis er moderselskabets etableringsstat derfor forpligtet til at tage grænseoverskridende hensyn til dette ikke-hjemmehørende datterselskabs endelige underskud (8).

24. I senere domme har Domstolen dog indsnævret begrebet »endelige underskud« stadig mere og lægger nu kun i meget begrænset omfang til grund, at der foreligger en pligt til at tage hensyn til dem (9).

25. Spørgsmålene fra Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) drejer sig imidlertid ikke om, hvorvidt der foreligger endelige underskud, men rejser som allerede nævnt grundlæggende tvivl om Marks & Spencer-dommen. Med spørgsmålene ønskes det præciseret, om indenlandske og udenlandske datterselskaber befinder sig i en sammenlignelig situation med hensyn til medregningen af endelige underskud (det første spørgsmål), eller om det i det mindste på grundlag af de omtvistede franske regler er begrundet at nægte at tage hensyn til sådanne underskud i udenlandske datterselskaber (det andet spørgsmål).

26. I forbindelse med det første spørgsmål vil jeg kort demonstrere, at en pligt til import af underskud ganske vist ville gøre det mere attraktivt at stifte udenlandske datterselskaber. Dette kunne tale til fordel for, at der foreligger en begrænsning. Derefter vil jeg imidlertid forklare, hvorfor medlemsstaternes udøvelse af deres suverænitet på skatteområdet bør være det afgørende kriterium for prøvelsen af, om der foreligger objektivt sammenlignelige situationer. Deraf følger, at det i den foreliggende sag alligevel ikke kan lægges til grund, at der er tale om en begrænsning af etableringsfriheden.

27. Derfor vil jeg efterfølgende kun subsidiært med henblik på besvarelsen af det andet spørgsmål redegøre for, at det i hvert fald var begrundet at nægte at tage hensyn til endelige underskud på tværs af grænserne.

A. Det første spørgsmål

28. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om situationen for et hjemmehørende moderselskab, som ønsker at danne en skattemæssig enhed med et hjemmehørende datterselskab, er objektivt sammenlignelig med situationen for et hjemmehørende moderselskab, som ønsker at danne en skattemæssig enhed med et ikke-hjemmehørende datterselskab. Navnlig ønskes det oplyst, om det er afgørende for dette, at den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, unilateralt eller bilateralt har givet afkald på sin beskatningskompetence med hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs resultater.

1. Fortolkning af det præjudicielle spørgsmål

29. OPM og SG peger på, at problematikken ikke vil gøre det muligt at afgøre de hovedsager, der verserer for den forelæggende ret. Den er nemlig rettet mod, at udenlandske koncernselskaber i henhold til fransk ret ikke kan være del af en skattemæssig gruppe eller enhed. Sagsøgerne har imidlertid aldrig krævet, at de skulle danne en skattemæssig enhed med deres respektive ikke-hjemmehørende datterselskaber. De forlanger kun, at der isoleret tages hensyn til disse datterselskabers endelige underskud i Frankrig på grundlag af Marks & Spencer-dommen.

30. Da det for sagsøgerne drejer sig om at få taget hensyn til underskuddene i deres ikke-hjemmehørende datterselskaber, er det efter min opfattelse uden betydning for besvarelsen af det første spørgsmål, om sagsøgerne i hovedsagerne ønskede at tilvejebringe en skattemæssig integration eller ej. Det afgørende er, at det ikke er fastsat i fransk ret, at der tages hensyn til underskuddene i ikke-hjemmehørende datterselskaber, mens denne mulighed findes for hjemmehørende datterselskaber, såfremt disse udgør en skattemæssig enhed med deres moderselskaber.

31. Det centrale spørgsmål i Conseil d’États (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) første spørgsmål er således, om den omstændighed, at moderselskabets etableringsstat unilateralt henholdsvis bilateralt har givet afkald på beskatningskompetencen, har indvirkning på den objektive sammenlignelighed.

2. Indledende bemærkning: Begrænsning af etableringsfriheden

32. Spørgsmålet om den objektive sammenlignelighed sigter mod, om de omtvistede franske bestemmelser er forenelige med etableringsfriheden, som er forankret i artikel 49 TEUF.

33. De direkte skatter, som er genstand for disse regler, henhører ganske vist under medlemsstaternes kompetence. Disse skal imidlertid udøve kompetencen under overholdelse af EU-retten, og navnlig af de grundlæggende friheder (10).

34. Etableringsfriheden forbyder restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Sammenholdt med artikel 54 TEUF omfatter etableringsfriheden desuden en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Det Europæiske Fællesskab, til at udøve virksomhed i andre medlemsstater via et datterselskab, en filial eller et agentur (11).

35. Selv om bestemmelserne vedrørende etableringsfriheden efter deres ordlyd skal sikre national behandling i værtsmedlemsstaten, forbyder de ifølge Domstolens faste praksis ligeledes, at oprindelsesmedlemsstaten forhindrer, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, gør det (12). Ved begrebet »restriktion« skal forstås foranstaltninger, der kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden (13). Da etableringsfriheden i henhold til artikel 49, stk. 1, TEUF udtrykkeligt omfatter stiftelse af datterselskaber, skal Frankrig respektere etableringsfriheden i forbindelse med beskatningen af moderselskaber til ikke-hjemmehørende datterselskaber.

36. Som Tyskland gør gældende, behandler Frankrig moderselskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber skatteretligt anderledes end moderselskaber med hjemmehørende datterselskaber for så vidt angår de underskud, som disse datterselskaber har oparbejdet. De franske regler om skattemæssig integration gør det muligt at modregne overskud og underskud i alle den integrerede koncerns selskaber og kan derfor reducere koncernens skattebyrde. Muligheden for sambeskatning består imidlertid kun mellem hjemmehørende selskaber. Ikke-hjemmehørende datterselskaber kan derimod i henhold til fransk ret ikke danne en skattemæssig enhed med deres moderselskab, og derfor bliver der heller ikke taget hensyn til disse datterselskabers underskud i forbindelse med beskatningen af moderselskabet.

37. Når datterselskaber behandles forskelligt, alt efter hvor de har hjemsted, kan det gøre det umuligt eller mindre attraktivt at etablere, erhverve eller besidde selskaber i en anden medlemsstat og dermed at udøve etableringsfriheden (14).

38. En sådan forskelsbehandling er ifølge fast retspraksis kun lovlig, hvis den vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller er begrundet i et tvingende alment hensyn og står i rimeligt forhold til dette formål (15).

3. Udøvelse af beskatningskompetencen i henhold til territorialprincippet som afgørende kriterium for den objektive sammenlignelighed

39. Spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation er sammenlignelig med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til, hvilket formål der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser, samt til genstanden for og indholdet af de sidstnævnte (16).

40. Den franske lovgiver har opstillet de pågældende selskabers skattemæssige integration som en betingelse for, at der kan tages hensyn til datterselskabers underskud i forbindelse med beskatningen af moderselskabet. Muligheden for skattemæssig integration kan desuden kun benyttes af selskaber, hvis overskud er underlagt fransk selskabsskat (jf. artikel 223A, stk. 3, i den franske CGI). Dette omfatter principielt overskud og underskud, som er opnået i Frankrig (jf. artikel 209, stk. 1, i den franske CGI).

41. De franske regler har således til formål kun at gøre det muligt at tage hensyn til underskud, hvis overskuddet også kan beskattes. Den franske lovgiver udøver i denne forbindelse sin beskatningskompetence i overensstemmelse med territorialprincippet og princippet om symmetri mellem overskud og underskud, som er anerkendt i folkeretten (17).

42. På denne baggrund befinder moderselskaber med hjemmehørende datterselskaber og moderselskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber sig ikke i objektivt sammenlignelige situationer. Frankrig udøver nemlig ikke beskatningskompetence over for ikke-hjemmehørende datterselskaber og beskatter således ikke deres overskud. Derfor foreligger der heller ingen pligt til at tage hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskabers underskud i moderselskabets etableringsstat.

43. Det er også i overensstemmelse med Domstolens praksis i forbindelse med andre skatteretlige situationer, at den manglende udøvelse af beskatningskompetence fører til, at det afvises, at situationerne for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende skattepligtige personer er objektivt sammenlignelige (18).

44. Dette fastslog Domstolen senest i dommen i W-sagen i forbindelse med grænseoverskridende hensyntagen til underskud. I den pågældende sag var det afgørende for den manglende sammenlignelighed, at den berørte medlemsstat »i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst har givet afkald på sin kompetence til at beskatte overskud og underskud oparbejdet i et sådant fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat«. Derfor »befinder et hjemmehørende selskab, der har et sådant driftssted, sig ikke i en situation, der er sammenlignelig med situationen for et hjemmehørende selskab, der har et fast driftssted beliggende i Tyskland, under hensyn til målet om at forhindre eller formindske dobbeltbeskatning af overskud og tilsvarende dobbelt fradrag for underskud« (19).

45. Denne retspraksis vedrører ganske vist hensyntagen til endelige underskud i et ikke-hjemmehørende driftssted i den stat, hvor det udloddende selskab er beliggende. Det samme må dog i endnu højere grad gælde i forbindelse med datterselskaber.

46. Datterselskaber er i forhold til driftssteder selvstændige juridiske personer. I forbindelse med udøvelse af beskatningskompetencen i henhold til territorialprincippet er de derfor principielt skattepligtige i deres etableringsstat og ikke i moderselskabets stat (20). Moderselskabets stat beskatter i henhold til dette princip i forvejen ikke det overskud i et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, som dette selskab har oparbejdet i det pågældende land. Der er følgelig heller ingen grund til at forlange af denne stat, at den skal tage hensyn til disse datterselskabers underskud (21).

47. Driftssteder er derimod retligt uselvstændige enheder under et selskab. De er principielt underlagt dette selskabs stats beskatningskompetence, hvis denne stat inddrager den globale indkomst for de skattesubjekter, der er beliggende i staten, i sin beskatningskompetence (22). Dette udgør ikke en afvigelse fra territorialprincippet, da de ikke-hjemmehørende driftssteder via de skattesubjekter, der er hjemmehørende i en stat, er tilstrækkeligt tæt knyttet til denne stat (23) og altså skattemæssigt må tilregnes denne.

48. Hvis det er afgørende for den manglende objektive sammenlignelighed mellem selskaber med hjemmehørende driftssteder og selskaber med ikke-hjemmehørende driftssteder, at der er givet afkald på beskatning i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, bør en beskatning, som ikke er gjort gældende fra begyndelsen, følgelig i endnu højere grad udelukke den objektive sammenlignelighed mellem moderselskaber med hjemmehørende datterselskaber og moderselskaber med ikke-hjemmehørende datterselskaber.

49. I Bevola-dommen vedrørende ikke-hjemmehørende driftssteder lagde Domstolen ganske vist til grund, at de omhandlede situationer er objektivt sammenlignelige, selv om medlemsstaten ikke havde udøvet sin beskatningskompetence (24). Denne afgørelse opgav Domstolen imidlertid reelt med W-dommen (25).

4. Bilateralt og unilateralt afkald på at udøve beskatningskompetencen

50. I W-dommen støttede Domstolen sig for at foretage en afgrænsning i forhold til Bevola-dommen på, at medlemsstaten havde givet afkald på sin beskatningskompetence i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst og ikke som i Bevola-sagen unilateralt i medfør af den nationale lovgivning (26). Efter min opfattelse er anvendelsen af en dobbeltbeskatningsoverenskomst imidlertid ikke afgørende for prøvelsen af den objektive sammenlignelighed. Som jeg vil vise i det følgende, må et unilateralt afkald på at udøve beskatningskompetencen principielt også være tilstrækkeligt til at udelukke sammenligneligheden.

51. Som Kommissionen ganske rigtigt fremhæver, har en medlemsstat heller ikke i tilfælde af en dobbeltbeskatningsoverenskomst givet endeligt afkald på sin beskatningskompetence, og indgåelsen af en dobbeltbeskatningsoverenskomst vejer i denne forstand ikke tungere end et unilateralt afkald på beskatningskompetencen i national ret. EU-retten er i et sådant tilfælde ikke til hinder for en såkaldt »treaty override«, dvs. vedtagelse af en national retsakt, som er i strid med bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten (27). Som sagsøgerne har gjort gældende, har dobbeltbeskatningsoverenskomster i deres egenskab af folkeretlige traktater desuden i nogle medlemsstater samme rang som simpel national lovgivning (28). I øvrigt spiller det, som Kommissionen og sagsøgerne fremhæver, i sidste ende ingen rolle for resultatet (ingen beskatning af overskud og underskud oparbejdet i driftssteder i udlandet), om dette beror på ren national lovgivning eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som er indgået med en anden medlemsstat.

52. Selv om Domstolen ønskede at fastholde en sondring mellem afkald på beskatning i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i national ret, når det drejer sig om driftssteder, så er denne sondring i hvert fald ikke overbevisende, når det gælder datterselskaber.

53. Som allerede beskrevet er ikke-hjemmehørende datterselskaber uafhængige skattesubjekter og er i henhold til det folkeretligt anerkendte territorialprincip principielt ikke omfattet af moderselskabets etableringsstats beskatningskompetence. I forlængelse af dette kan det ikke spille nogen rolle, om »afkaldet« på at udøve beskatningskompetencen er sket unilateralt eller bilateralt. I begge tilfælde drejer det sig blot om en bekræftelse af den manglende skattepligt i henhold til territorialprincippet (29).

54. Reglerne for grænseoverskridende hensyntagen til driftssteders underskud på den ene side og datterselskabers underskud på den anden side følger i denne forbindelse en ligefrem omvendt logik. For driftssteder, som er retligt uselvstændige enheder under et selskab, der som følge af denne egenskab principielt er underlagt dette selskabs etableringsstats beskatningskompetence, skal der træffes aftaler for at undgå dobbeltbeskatning (og dermed også dobbelt hensyntagen til underskud). For datterselskaber foreligger denne risiko derimod ikke, hvis disse i overensstemmelse med territorialprincippet i forvejen kun beskattes i deres etableringsstat. Der er således ikke behov for en regulering af den grænseoverskridende beskatning som den, der ofte foretages for driftssteder ved hjælp af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Følgelig er det sågar mindre sandsynligt, at dobbeltbeskatningsoverenskomster indeholder regler om beskatning af datterselskaber, end at de indeholder regler vedrørende driftssteder. Det ville derfor være modsigende at udlede af den blotte omstændighed, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke indeholder en ordning vedrørende datterselskaber, at inden- og udenlandske datterselskaber kan sammenlignes.

55. I henhold til de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Frankrig har indgået med de tre etableringsstater for datterselskaberne i den foreliggende sag, beskatter Frankrig ikke ikke-hjemmehørende datterselskaber i disse stater (jf. punkt 6).

56. Når det gælder datterselskaber, er det afgørende således alene, om moderselskabets etableringsstat udøver sin beskatningskompetence eller ej. Hvis denne, som det er sædvanligt, ikke udøves, foreligger der ikke objektiv sammenlignelighed.

5. Foreløbigt resultat

57. For så vidt angår etableringsfriheden er situationen for et hjemmehørende moderselskab, som i forbindelse med beskatningen ønsker at opnå, at der tages hensyn til et hjemmehørende datterselskabs underskud, samlet set ikke objektivt sammenlignelig med situationen for et hjemmehørende moderselskab, som ønsker, at der tages hensyn til underskud i et ikke-hjemmehørende datterselskab, hvis moderselskabernes etableringsstat på grund af reglerne om skattemæssig territorialitet eller i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke beskatter resultatet for det ikke-hjemmehørende datterselskab, som er beliggende i en anden medlemsstat.

B. Det andet spørgsmål

58. Såfremt Domstolen følger min opfattelse vedrørende det første spørgsmål, er det ikke nødvendigt at besvare det andet spørgsmål. Jeg vil derfor kun udtale mig subsidiært om dette.

59. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om de i den foreliggende sag omtvistede regler i artikel 223A ff. i den franske CGI er forenelige med etableringsfriheden, fordi de fastsætter konsolidering af overskud og underskud inden for en skattemæssig enhed, eller om disse bestemmelser skal kvalificeres som et afslag på en særskilt skattefordel i forhold til konsolideringen af overskud og underskud inden for koncernen, der i sig selv udgør en uforholdsmæssig begrænsning af etableringsfriheden.

60. Dermed sigter dette spørgsmål nærmere bestemt mod at få afklaret, hvordan Domstolens praksis i Marks & Spencer-dommen og X Holding-dommen kan bringes i overensstemmelse med hinanden. I Marks & Spencer-dommen anså Domstolen afslaget på at tage grænseoverskridende hensyn til endelige underskud i forbindelse med et såkaldt Group Relief-system for en uforholdsmæssig begrænsning af etableringsfriheden (30). I X Holding-dommen konkluderede Domstolen derimod, at den manglende anvendelse af regler om skattemæssig integration og den dermed forbundne fordel i form af grænseoverskridende fradrag for underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber var begrundet af hensyn til opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne (31).

61. Nogle medlemsstater forstår de forskellige resultater i de to domme således, at såfremt der foreligger regler om skattemæssig integration, som alene finder anvendelse på hjemmehørende selskaber, er det ikke nødvendigt at tage hensyn til underskud som omhandlet i Marks & Spencer-dommen. I et sådant tilfælde er det altid begrundet, at der ikke tages hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskabers underskud, heller ikke de endelige underskud.

62. En begrænsning af etableringsfriheden kræver imidlertid altid, at der foreligger tvingende almene hensyn, hvilket skal prøves for det konkrete tilfælde. Begrænsningen skal desuden være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det pågældende mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (32). En kvalificering af den omtvistede ordning kan være nyttig med henblik på at forstå den, men den kan ikke være afgørende for, om den er begrundet, hvilket skal prøves uafhængigt af kvalificeringen.

63. Såfremt Domstolen når frem til, at den manglende udøvelse af moderselskabets etableringsstats beskatningskompetence med hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskaber ikke allerede udelukker, at situationerne er objektivt sammenlignelige, vil den i det mindste sammen med det tilknyttede mål om at bevare sammenhængen i beskatningsordningen begrunde, at der ikke tages hensyn til disse ikke-hjemmehørende datterselskabers underskud ved beskatningen af moderselskabet.

1. Begrundelser

64. Frankrig anfører som et tvingende alment hensyn bevarelsen af sammenhængen i beskatningsordningen. De omtvistede bestemmelser, som kun gør det muligt at danne en skattemæssig enhed med hensyn til hjemmehørende selskaber, er nødvendige for at bevare sammenhængen i den franske beskatningsordning. Denne opfattelse deles af Tyskland, som desuden nævner opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne samt undgåelse af dobbelt hensyntagen til underskud som begrundelser.

65. Såfremt der er tale om endelige underskud, er der dog ingen risiko for, at der tages dobbelt hensyn til underskuddet. Endelige underskud er ifølge Domstolens praksis netop kendetegnet ved, at der ikke længere kan tages hensyn til dem i den stat, hvor de er oparbejdet. Dermed udgår risikoen for dobbelt hensyntagen til underskud som begrundelse.

66. Opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne samt opretholdelse af sammenhængen i beskatningsordningen er derimod relevante hensyn. Ifølge Domstolens faste praksis er dette anerkendte legitime mål, som kan begrunde en begrænsning af etableringsfriheden (33).

67. For at et anbringende, der bygger på en begrundelse om opretholdelse af sammenhængen i beskatningsordningen, kan tages til følge, skal det være godtgjort, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning. Den direkte karakter af sammenhængen mellem fordelen og beskatningen skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med skatteordningen (34).

68. I den foreliggende sag er begrundelsen om opretholdelse af sammenhængen i beskatningsordningen tæt knyttet til begrundelsen om opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen.

69. Den konkrete fordel, som indrømmes gennem den skattemæssige integration af indenlandske selskaber i form af hensyntagen til et datterselskabs underskud med henblik på beregningen af beskatningsgrundlaget, udlignes nemlig direkte af den modsvarende ulempe i form af beskatning af disse selskabers overskud på koncernniveau (35).

70. Dette bliver i fransk skatteret også tydeligt ved, at der selv i tilfælde af en skattemæssig integration mellem et hjemmehørende moderselskab og dets hjemmehørende datterselskaber først kan tages hensyn til disse selskabers underskud fra tidspunktet for den skattemæssige integration. Det er ikke muligt at tage hensyn til underskud, som opstod før tiltrædelsen til koncernen. Dette er i overensstemmelse med idéen om sammenhæng, da overskud, som blev oparbejdet før integrationen, allerede blev beskattet på datterselskabets niveau, og der derfor ikke længere kan tages hensyn til dem.

71. Dette gælder så meget desto mere for hensyntagen til endelige underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber. Som allerede beskrevet udøver Frankrig ikke beskatningskompetence med hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskaber. Medlemsstaten beskatter altså ikke disse selskabers overskud. En isoleret, grænseoverskridende hensyntagen til ikke-hjemmehørende datterselskabers underskud ville således bringe såvel opdelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne som sammenhængen i denne beskatningsordning i fare.

72. Som Frankrig fremhæver, er sammenhængen i det franske skattesystem i den foreliggende sag udsat for dobbelt risiko i denne forbindelse. For det første forlanges det, at der tages hensyn til underskud i et ikke-integreret selskab. For det andet kræver sagsøgerne grænseoverskridende hensyntagen til underskud, som deres ikke-hjemmehørende datterselskaber har kumuleret gennem flere år, hvorimod integrerede selskaber først kan forlange en sådan hensyntagen fra tidspunktet for integrationen.

2. Proportionalitet

73. Tilbage står imidlertid at diskutere, om den manglende hensyntagen til ikke-hjemmehørende datterselskabers underskud på grund af de franske regler om skattemæssig integration er uforholdsmæssig, såfremt disse underskud har endelig karakter. Går denne begrænsning af etableringsfriheden ud over det, der er nødvendigt for at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og sammenhængen i beskatningsordningen? Og bør der derfor i et sådant tilfælde af proportionalitetshensyn alligevel være mulighed for isoleret at tage grænseoverskridende hensyn til underskuddet?

74. Dette er efter min opfattelse ikke tilfældet.

75. Det er åbenbart, at den manglende hensyntagen til udenlandske datterselskabers underskud i forbindelse med beskatningen af det indenlandske moderselskab kan sikre fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og sammenhængen i de franske regler om skattemæssig integration.

76. Denne fremgangsmåde er også nødvendig for disse målsætninger, idet der ikke ses andre midler, som ville begrænse udøvelsen af etableringsfriheden mindre indgribende og samtidig nå de nævnte mål lige så godt.

77. Det er heller ikke uforholdsmæssigt i forhold til den dermed forbundne begrænsning af etableringsfriheden ikke at tage grænseoverskridende hensyn til endelige underskud.

78. Det er rigtigt, at det ville være mere attraktivt for ikke-hjemmehørende datterselskaber at udøve etableringsfriheden, hvis der blev taget hensyn til deres endelige underskud ved beskatningen af moderselskabet, hvilket ville indebære en lavere skat. Når dette ikke er muligt, er stiftelse eller opretholdelse af ikke-hjemmehørende datterselskaber forbundet med en større risiko end stiftelse af indenlandske datterselskaber. Dette modsvares imidlertid for det første ofte af fordele ved udenlandske investeringer, muligvis endda et lavere skatteniveau.

79. For det andet vejer virksomhedens interesse i at importere et underskud væsentligt mindre tungt end hensynet til opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og sammenhængen i den nationale beskatningsordning.

80. Moderselskabets etableringsstats forpligtelse til at tage hensyn til endelige underskud i et datterselskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, udgør nemlig som nævnt en import af underskud, som alene bebyrder moderselskabets etableringsstat. Navnlig indebærer den, at denne stat må bære konsekvenserne af skatteretlige eller andre politiske beslutninger i datterselskabets etableringsstat uden at kunne påvirke dem. De underskud, der gøres gældende, beror nemlig muligvis på særlige skatteregler i datterselskabets etableringsstat, f.eks. om særafskrivninger. De kan imidlertid også være en følge af andre politiske beslutninger i etableringsstaten, som påvirker datterselskabets økonomiske situation negativt. De underskud, der skal importeres, kan således være en følge af den autonome udformning af lovgivningen, navnlig skattereglerne, i andre medlemsstater.

81. I denne forbindelse reduceres moderselskabets etableringsstats skattegrundlag på grund af underskuddenes endelige karakter, uden at der er mulighed for en eventuel udligning gennem en beskatning af det ikke-hjemmehørende datterselskabs fremtidige overskud (36).

82. Datterselskabets etableringsstat kunne derimod beskatte selskabets overskud, eventuelt gennem flere år, men skal i sidste ende ikke tage hensyn til de endelige underskud. Dette kan føre til ubalancer mellem medlemsstaterne med hensyn til udøvelsen af deres beskatningskompetence og på denne måde påvirke det indre markeds funktion i negativ retning.

83. Hvis man i forbindelse med etableringsfriheden holder fast i Marks & Spencer-undtagelsen og tillader det brud med territorialprincippet, som den indebærer, rummer dette desuden en risiko for import af underskud på verdensplan. I Domstolens praksis findes der i det mindste en antydning af, at medlemsstaterne på grund af kapitalens frie bevægelighed skal tage hensyn til underskud i tredjelande med skattereducerende virkning (37).

84. I betragtning af den retsusikkerhed, som den undtagelse, der blev anerkendt i Marks & Spencer-dommen, har ført med sig, udgør en grænseoverskridende hensyntagen til underskud ikke længere det mildeste middel, heller ikke set fra de skattepligtiges perspektiv. Domstolens praksis gennem mere end 20 år vedrørende fortolkningen og anvendelsen af denne dom viser, at den konkrete løsning for de faktiske omstændigheder, der lå til grund for denne dom – en løsning, som forekom forholdsmæssig – reelt fører til mere retsusikkerhed end retsklarhed. Det er fortsat uklart, hvad der præcist skal forstås ved endelige underskud, og hvilke situationer, der skal være omfattet af Marks & Spencer-dommen (38). Navnlig er det tvivlsomt, om en hensyntagen af underskud, der er kumuleret over flere år, således som sagsøgerne i hovedsagerne kræver, kan støttes på Marks & Spencer-undtagelsen (39).

85. Vanskelighederne i forbindelse med anvendelsen af Marks & Spencer-undtagelsen bekræftes af den foreliggende præjudicielle anmodning og den stærkt divergerende anvendelsespraksis i medlemsstaterne. For medlemsstaterne og skatteyderne er det vanskeligt at forudse, om og hvilke underskud der i sidste ende undtagelsesvis skal tages hensyn til på tværs af grænserne.

86. Domstolen fastslog ganske vist i Bevola-dommen, at der skal tages grænseoverskridende hensyn til endelige underskud i et ikke-hjemmehørende fast driftssted uafhængigt af, om det udloddende selskab har valgt en ordning for international sambeskatning (40). Det ville være uforholdsmæssigt ikke at tage hensyn til disse underskud. Den særlige retlige og faktiske baggrund for den pågældende sag adskiller sig imidlertid markant fra baggrunden for de foreliggende hovedsager.

87. For det første omhandlede Bevola-dommen hensyntagen til driftssteders underskud og ikke som i den foreliggende sag datterselskabers underskud. Som allerede beskrevet er driftssteder uselvstændige enheder, og det er derfor logisk at beskatte overskud og underskud hos det udloddende selskab, medmindre dette udtrykkeligt er udelukket, f.eks. ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst (41) eller de nationale skatteregler i dette selskabs etableringsstat. Datterselskaber er derimod selvstændige juridiske personer, som ikke automatisk beskattes sammen med deres moderselskab.

88. For det andet var der i henhold til de danske skatteregler, som fandt anvendelse i Bevola-sagen, principielt mulighed for international sambeskatning af selskaber og deres ikke-hjemmehørende driftssteder. Dette er imidlertid ikke muligt i henhold til de franske skatteregler for så vidt angår moderselskaber i relation til ikke-hjemmehørende datterselskaber. En grænseoverskridende hensyntagen til ikke-hjemmehørende driftssteders underskud udgjorde således ikke på samme måde en risiko for opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne samt sammenhængen i den danske beskatningsordning, som det ville være tilfældet for den franske beskatningsordning i de foreliggende hovedsager.

89. Så længe reguleringen af de direkte skatter hører under medlemsstaternes kompetence, og disse altså ikke er harmoniseret på EU-plan, må EU-borgerne derfor principielt acceptere (42), at udøvelsen af etableringsfriheden på grund af den beskatningskompetence, der er fastlagt af medlemsstaterne, kan blive mindre attraktiv på dette område (43).

90. Såfremt Domstolen imod mit forslag lægger til grund, at de omhandlede situationer er objektivt sammenlignelige, vil en ordning som den, der er fastsat i den franske CGI’s artikel 223A, og hvorefter de endelige underskud i et koncernselskabs ikke-hjemmehørende datterselskab i forbindelse med en sambeskatningsordning ikke kan fradrages i denne koncerns samlede resultat, følgelig alligevel være forenelig med etableringsfriheden.

VI. Forslag til afgørelse

91. Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer Conseil d’États (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig) præjudicielle spørgsmål således:

»1) Situationen for et hjemmehørende moderselskab, som i forbindelse med beskatningen ønsker at opnå, at der tages hensyn til et hjemmehørende datterselskabs underskud, er ikke objektivt sammenlignelig med situationen for et hjemmehørende moderselskab, som ønsker, at der tages hensyn til underskud i et ikke-hjemmehørende datterselskab, hvis moderselskabernes etableringsstat på grund af reglerne om skattemæssig territorialitet eller i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke beskatter resultatet for det ikke-hjemmehørende datterselskab, som er beliggende i en anden medlemsstat.

2) Såfremt Domstolen lægger til grund, at de omhandlede situationer er objektivt sammenlignelige, er en ordning som den, der er fastsat i den franske CGI’s artikel 223A, og hvorefter de endelige underskud i et koncernselskabs ikke-hjemmehørende datterselskab i forbindelse med en sambeskatningsordning ikke kan fradrages i denne koncerns samlede resultat, alligevel forenelig med etableringsfriheden.«

1 – Originalsprog: tysk.

2 – Dom af 13.12.2005 (C-446/03, EU:C:2005:763).

3 – Jf. dom af 27.11.2008, Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659), af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), samt af 2.9.2015, Groupe Steria (C-386/14, EU:C:2015:524).

4 – Jf. artikel 4, sammenholdt med artikel 18, i den fransk-belgiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 10.3.1964.

5 – Jf. artikel 7, stk. 1, i den fransk-lettiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 14.4.1997.

6 – Jf. artikel 7, stk. 1, i den fransk-tjekkoslovakiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 1.6.1973, som finder anvendelse på relationerne mellem Frankrig og Slovakiet.

7 – Dom af 15.5.1997, Futura Participations und Singer (C-250/95, EU:C:1997:239, præmis 22), og af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 39).

8 – Jf. dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 55).

9 – Jf. dom af 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 76-79), af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50, præmis 33), og af 19.6.2019, Memira Holding (C-607/17, EU:C:2019:510, præmis 28) og Holmen (C-608/17, EU:C:2019:511, præmis 39).

10 – Jf. dom af 14.2.1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, præmis 29), af 18.7.2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439, præmis 18), og af 12.3.2026, Chefquet (C-119/24, EU:C:2026:189, præmis 29).

11 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 14).

12 – Jf. dom af 27.9.1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, præmis 16), af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 35), og af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 15).

13 – Dom af 22.12.2008, Truck Center (C-282/07, EU:C:2008:762, præmis 33), af 23.11.2017, A (C-292/16, EU:C:2017:888, præmis 25), og af 21.12.2023, Cofidis (C-340/22, EU:C:2023:1019, præmis 40).

14 – Jf. dom af 27.11.2008, Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, præmis 21), og af 2.9.2015, Groupe Steria (C-386/14, EU:C:2015:524, præmis 19 og 20) vedrørende de franske regler for beskatning af koncerner. Jf. vedrørende nederlandske regler for beskatning af koncerner dom af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 18 og 19).

15 – Dom af 7.9.2004, Manninen (C-319/02, EU:C:2004:484, præmis 29), af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 20), og af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 18).

16 – Jf. dom af 27.11.2008, Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, præmis 27), af 12.6.2014, SCA Group Holding m.fl. (C-39/13 – C-41/13, EU:C:2014:1758, præmis 28), og af 30.4.2025, Finanzamt für Großbetriebe (C-602/23, EU:C:2025:290, præmis 52).

17 – Jf. vedrørende symmetri i beskatningen af overskud og underskud mit forslag til afgørelse Gena (C-430/25, EU:C:2026, punkt 91) samt dom af 15.5.2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278, præmis 33), af 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 51), og af 21.12.2023, Cofidis (C-340/22, EU:C:2023:1019, præmis 60).

18 – Jf. i forbindelse med hensyntagen til ikke-hjemmehørende driftssteders underskud dom af 17.7.2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis), og af 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, præmis 28). Jf. vedrørende udbyttebeskatning, dom af 17.9.2015, Miljoen m.fl. (C-10/14, C-14/14 og C-17/14, EU:C:2015:608, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis). Jf. vedrørende fradrag af underskud opstået i en medlemsstat efter flytning af det administrative hovedkontor til en anden medlemsstat, dom af 27.2.2020, AURES Holdings (C-405/18, EU:C:2020:127, præmis 39-41 og den deri nævnte retspraksis). Jf. vedrørende den skattemæssige behandling af et selskabs tilbageførsel af nedskrivninger, der er bogført før flytningen af selskabets vedtægtsmæssige hjemsted, dom af 10.11.2022, VP CAPITAL (C-414/21, EU:C:2022:871, præmis 24-26), samt vedrørende pålæggelse af en »fairness tax«, dom af 12.12.2024, Volvo Group Belgium (C-436/23, EU:C:2024:1023, præmis 34).

19 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 27).

20 – Jf. generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Frankrig (Skattegodtgørelse) (270/83, EU:C:1985:413, punkt 10) og dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 39), samt af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 38).

21 – Således i resultatet også dom af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 43).

22 – Jf. dom af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 38).

23 – Jf. dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 39).

24 – Dom af 12.6.2018, Bevola og Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, præmis 36, 39 og 40).

25 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 27).

26 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 22-25).

27 – Jf. dom af 6.12.2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, præmis 46 og 47).

28 – Dette er f.eks. tilfældet i Forbundsrepublikken Tyskland, jf. artikel 59, stk. 2, i Grundgesetz (grundloven).

29 – Jf. herom artikel 7 i OECD Model Tax Convention 2017, condensed version. Jf. også kommentaren herom på side 175: »The first principle underlying paragraph 1, i.e. that the profits of an enterprise of one Contracting State shall not be taxed in the other State unless the enterprise carries on business in that other State through a permanent establishment situated therein, has a long history and reflects the international consensus that, as a general rule, until an enterprise of one State has a permanent establishment in another State, it should not properly be regarded as participating in the economic life of that other State to such an extent that the other State should have taxing rights on its profits« (min fremhævelse).

30 – Jf. dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 55).

31 – Jf. dom af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 30-33).

32 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 18), og af 4.10.2024, Staatssecretaris van Financiën (Renter af et koncerninternt lån) (C-585/22, EU:C:2024:822, præmis 33 og 53).

33 – Jf. dom af 25.2.2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 28), af 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 65), og af 12.6.2018, Bevola og Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, præmis 42 og 45).

34 – Jf. dom af 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 66), af 30. juni 2016, Feilen (C-123/15, EU:C:2016:496, præmis 30), og af 12.6.2018, Bevola og Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, præmis 45).

35 – Jf. i denne retning også dom af 7.11.2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 69).

36 – Jf. herom Lang, M., »Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line«, in European Taxation, 2014 (bind 54), nr. 12, s. 530 (539), som henviser til muligheden for først at tage hensyn til ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud og fradrage dem igen, når der genereres overskud.

37 – Jf. dom af 19.12.2024, Credit Suisse Securities (Europe) (C-601/23, EU:C:2024:1048, navnlig præmis 74-76).

38 – Jf. i denne forbindelse også Hey, J., »Taxation of business in the EU: Special problems of crossborder losses and exit taxation«, i: Research Handbook on European Union Taxation Law, Cheltenham, UK, 2020, s. 194-223 (211), som betegner den grænseoverskridende hensyntagen til underskud som et »fatamorgana«.

39 – Jf. dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50, præmis 37).

40 – Jf. dom af 12.6.2018, Bevola og Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424).

41 – Jf. dom af 22.9.2022, W (Fradrag for endelige underskud, der er oparbejdet i et ikke-hjemmehørende fast driftssted) (C-538/20, EU:C:2022:717, præmis 27).

42 – I særlige tilfælde kan grænsen for det acceptable dog være overskredet trods den manglende harmonisering på området for regulering af de direkte skatter. Jf. mit forslag til afgørelse Gena (C-430/25, EU:C:2026:867) vedrørende den polske fraflytningsbeskatning.

43 – Jf. i denne retning også generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:201, punkt 60), hvori generaladvokaten fremhævede, at »da der ikke findes en harmonisering på fællesskabsplan, har Domstolen ikke kompetence til at gribe ind i medlemsstaternes beskatningsordningers principper og udformning«. Jf. i denne forbindelse også Hey, J., »Taxation of business in the EU: Special problems of crossborder losses and exit taxation«, i: Research Handbook on European Union Taxation Law, Cheltenham, UK, 2020, s. 194-223 (211): »Without harmonization, a coherent solution in line with the mechanisms of international tax law is not achievable, however, further harmonization depends on the political will of the Member States, and not the Court of Justice.«

Text extracted from the official HTML version. Reload from source