Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. Rantos fremsat den 22. oktober 2026 (C-398/25)

Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

A. RANTOS

fremsat den 22. oktober 2026 (1)

Sag C-398/25

Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft

procesdeltagere:

Magistrat der Stadt Wien,

DM,

Alpiq AG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Wien (den regionale forvaltningsdomstol i Wien, Østrig))

» Præjudiciel forelæggelse – det indre marked for elektricitet – forordning (EU) nr. 1227/2011 – integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne – artikel 1, stk. 2, og artikel 2, nr. 4) og 6) – territorialt anvendelsesområde – handel med grænseoverskridende transmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund – artikel 2, nr. 2) – begrebet »markedsmanipulation« – artikel 2, nr. 2), litra a), nr i) – begrebet »urigtige eller vildledende signaler« – overensstemmelse med artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 2, nr. 2), litra a), nr. ii) – sikring af, at prisen på engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau – artikel 13, stk. 1 – gennemførelse af forbuddene mod markedsmisbrug – undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser tillagt nationale regulerende myndigheder – artikel 18 – sanktioner – en kommunal administrativ myndigheds kompetence til at pålægge sanktioner – lovlighed – forordning (EU) 2016/1719 – retningslinjer for langsigtet kapacitetstildeling – mulighed for at give urigtige eller vildledende signaler eller sikre, at prisen ligger på et kunstigt niveau som omhandlet i forordning nr. 1227/2011, når den udviste adfærd er forenelig med de i forordning 2016/1719 fastsatte procedureregler – »return and bid strategy« – overensstemmelse med forordning nr. 1227/2011 – artikel 2, stk. 2, nr. 6), i forordning 2016/1719 – »forbrug eller salg«-princippet (UIOSI) – anvendelse på månedlige auktioner «

I.      Indledning

1.        I hovedsagen har Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (den østrigske myndighed med ansvar for regulering af elektricitets- og naturgassektoren, herefter »E‑Control«) indgivet en begæring om pålæggelse af en administrativ sanktion i henhold til national lovgivning rettet mod DM, som er formand for bestyrelsen i Alpiq AG, et selskab med hjemsted i Schweiz, ved Magistrat der Stadt Wien – Magistratisches Bezirksamt für den 3. und 11. Bezirk (den kommunale forvaltning i Wien, Østrig, distriktskontoret for 3. og 11. distrikt, herefter »den regionale administrative myndighed«), som er den myndighed, der har kompetence til at pålægge en sådan administrativ sanktion. Denne anmodning var begrundet i mistanke om markedsmanipulation som omhandlet i forordning (EU) nr. 1227/2011 (2) i forbindelse med handel med grænseoverskridende transportkapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund.

2.        Da den regionale administrative myndighed henlagde denne administrative sanktionsprocedure af strafferetlig karakter, iværksatte E-Control appel til prøvelse af denne afgørelse ved Verwaltungsgericht Wien (den regionale forvaltningsdomstol i Wien, Østrig), den forelæggende ret.

3.        Den forelæggende ret har forelagt Domstolen to rækker spørgsmål. Den første række vedrører for det første anvendelsen af forordning nr. 1227/2011 på handel med grænseoverskridende transmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund i begge retninger, for det andet overensstemmelsen af denne forordnings artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), med artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og, for det tredje, foreneligheden af den nationale lovgivning vedrørende de kompetencer, som den nationale regulerende myndighed er tillagt, med nævnte forordnings artikel 13 og 18. Med den anden række spørgsmål anmodes Domstolen om at præcisere rækkevidden af begrebet »markedsmanipulation« som omhandlet i samme forordnings artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), navnlig i tilfælde af tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, på en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud på samme månedlige auktion.

4.        Den foreliggende sag vil således foranledige Domstolen til at tage stilling til hidtil uafklarede spørgsmål vedrørende engrosenergimarkederne, navnlig vedrørende sammenhængen mellem reglerne for auktioner over grænseoverskridende transportkapacitet og forbuddet mod markedsmanipulation, og nærmere bestemt om, hvorvidt en adfærd, der er i overensstemmelse med førstnævnte regler, ikke desto mindre kan udgøre markedsmanipulation som omhandlet i forordning nr. 1227/2011.

II.    Retsforskrifter

A.      EU-retten

1.      Forordning nr. 1227/2011

5.        1., 2., 13., 14. og 31. betragtning til forordning nr. 1227/2011 har følgende ordlyd:

»(1)      Det er vigtigt at sikre, at forbrugerne og andre markedsdeltagere har tillid til elektricitets- og gasmarkedernes integritet, at de priser, der fastsættes på engrosenergimarkederne, afspejler et rimeligt og konkurrencepræget samspil mellem udbud og efterspørgsel, og at der ikke kan opnås fortjenester på grundlag af markedsmisbrug.

(2)      Formålet med øget integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne bør være at fremme en åben og fair konkurrence på engrosenergimarkederne til fordel for de endelige forbrugere af energi.

[...]

(13)      Manipulation på engrosenergimarkeder består i handlinger foretaget af personer, der kunstigt får priserne til at ligge på et niveau, som ikke er berettiget af markedskræfterne udbud og efterspørgsel, herunder den faktiske rådighed over produktions-, oplagrings- eller transportkapacitet samt efterspørgslen. Former for markedsmanipulation omfatter bl.a. afgivelse og tilbagetrækning af falske ordrer, udbredelse af urigtige eller vildledende oplysninger eller rygter gennem medierne, herunder internettet, eller ved andre metoder, bevidst afgivelse af urigtige oplysninger til virksomheder, der vurderer priser eller udgiver markedsrapporter, således at markedsdeltagere, der handler på grundlag heraf, vildledes, og bevidst at give det indtryk, at den elektricitetsproduktionskapacitet eller den naturgasmængde eller den transmissionskapacitet, der er til rådighed, er en anden end den, som reelt er teknisk til rådighed, når sådanne oplysninger påvirker eller sandsynligvis vil påvirke prisen på engrosenergiprodukter. Manipulation og virkningerne heraf kan forekomme på tværs af grænserne, mellem elektricitets- og gasmarkederne og på tværs af de finansielle markeder og råvaremarkederne, herunder markedet for emissionskvoter.

(14)      Eksempler på markedsmanipulation og forsøg på markedsmanipulation omfatter bl.a. adfærd fra én person, eller fra flere personer der optræder i fællesskab, for at sikre sig en afgørende handelsposition over udbuddet af eller efterspørgslen efter et engrosenergiprodukt, hvilket har eller kan få den virkning, at det direkte eller indirekte fastsætter priserne eller skaber andre urimelige forretningsbetingelser; og tilbud om eller køb eller salg af engrosenergiprodukter med det formål, den hensigt eller den virkning, at markedsdeltagere, der handler på grundlag af referencepriserne, vildledes. Imidlertid kan accepterede markedspraksisser som dem, der finder anvendelse på området for finansielle tjenesteydelser, der i øjeblikket er defineret i artikel 1, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/6/EF af 28. januar 2003 om insiderhandel og kursmanipulation (markedsmisbrug) [(3)], og som kan blive justeret, hvis nævnte direktiv ændres, være en legitim måde for markedsdeltagerne at sikre sig en gunstig pris på et engrosenergiprodukt.

[...]

(31)      Det er vigtigt, at sanktionerne for overtrædelse af denne forordning står i et rimeligt forhold til overtrædelsen, er effektive og har afskrækkende virkning samt afspejler overtrædelsernes grovhed, skadevirkningerne for forbrugerne og den potentielle fortjeneste ved at handle på grundlag af intern viden og markedsmanipulation. Anvendelsen af disse sanktioner bør ske i overensstemmelse med national lovgivning. I erkendelse af det samspil, der er mellem handel med afledte elektricitets- og naturgasprodukter og handel med elektricitet og naturgas som sådan, bør sanktionerne for overtrædelse af denne forordning svare til de sanktioner, medlemsstaterne vedtager til gennemførelse af direktiv [2003/6]. [...] Denne forordning berører hverken de nationale regler om krav til bevisstyrken eller de forpligtelser, der måtte påhvile medlemsstaternes nationale regulerende myndigheder og domstole til at klarlægge de relevante faktiske omstændigheder i en sag, forudsat at de pågældende regler og forpligtelser er forenelige med EU-rettens almindelige principper.«

6.        Denne forordnings artikel 1 med overskriften »Genstand, anvendelsesområde og sammenhæng med anden EU-lovgivning« fastsætter i stk. 1 og 2:

»1.      Denne forordning fastsætter regler, der forbyder markedsmisbrug, som påvirker engrosenergimarkeder, og som er i overensstemmelse med de regler, der gælder for finansmarkeder, og med den korrekte funktion af disse engrosenergimarkeder, samtidig med at der tages højde for deres særlige karakteristika. Den pålægger Agenturet for Samarbejde mellem Energimyndigheder [(ACER)] at overvåge engrosenergimarkederne i tæt samarbejde med nationale regulerende myndigheder og under hensyntagen til samspillet mellem emissionshandelsordningen og engrosenergimarkederne.

2.      Denne forordning finder anvendelse på handel med engrosenergiprodukter. Artikel 3 og 5 i denne forordning finder ikke anvendelse på engrosenergiprodukter, som er finansielle instrumenter, og som er omfattet af artikel 9 i direktiv [2003/6]. Denne forordning berører ikke direktiv [2003/6] og 2004/39/EF [(4)] eller anvendelsen af europæisk konkurrencelovgivning på de forhold, som er omfattet af denne forordning.«

7.        Nævnte forordnings artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer:

»I denne forordning forstås ved:

[...]

2)      »markedsmanipulation«:

a)      indgåelse i enhver transaktion eller afgivelse af enhver handelsordre for engrosenergiprodukter:

i)      som giver eller kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter

ii)      hvorved en person eller flere personer i fællesskab sikrer eller forsøger at sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau, medmindre den, der har indgået i transaktionen eller har afgivet handelsordren, godtgør, at begrundelsen for at indgå i en sådan transaktion eller at afgive en sådan handelsordre er legitim, og at denne transaktion eller handelsordre er i overensstemmelse med accepteret markedspraksis på det pågældende engrosenergimarked, eller

iii)      hvorved der benyttes eller forsøges benyttet en fingereret plan eller alle andre former for bedrag eller påfund, der sender eller sandsynligvis vil sende urigtige eller vildledende signaler vedrørende udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter,

eller

[...]

4)      »engrosenergiprodukter«: følgende kontrakter og derivater, uanset hvor og hvordan de handles:

a)      kontrakter om levering af elektricitet eller naturgas, når levering sker i Unionen

b)      derivater vedrørende elektricitet eller naturgas produceret, handlet eller leveret i Unionen

c)      kontrakter vedrørende transport af elektricitet eller naturgas i Unionen

d)      derivater vedrørende transport af elektricitet eller naturgas i Unionen.

[...]

[...]

6)      »engrosenergimarked«: ethvert marked inden for Unionen, hvor der handles med engrosenergiprodukter

7)      »markedsdeltager«: enhver person, herunder transmissionssystemoperatører, som indgår i transaktioner, herunder afgivelse af handelsordrer, på et eller flere engrosenergimarkeder

8)      »person«: enhver fysisk eller juridisk person

[...]

10)      »national regulerende myndighed«: en national regulerende myndighed, der er udpeget i henhold til artikel 35, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF af 13. juli 2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet [(5)] [...]

11)      »transmissionssystemoperatør«: har samme betydning som fastsat i artikel 2, nr. 4), i direktiv [2009/72] [...]

[...]«

8.        Samme forordnings artikel 5 med overskriften »Forbud mod markedsmanipulation« har følgende ordlyd:

»Enhver deltagelse i eller forsøg på deltagelse i markedsmanipulation på engrosenergimarkeder er forbudt.«

9.        Artikel 13 i forordning nr. 1227/2011 med overskriften »Gennemførelse af forbuddene mod markedsmisbrug« har følgende ordlyd:

»1.      De nationale regulerende myndigheder sørger for, at de forbud, der er fastsat i artikel 3 og 5, og den forpligtelse, der er fastsat i artikel 4, anvendes.

Hver medlemsstat sikrer, at dens nationale regulerende myndigheder tillægges alle de nødvendige undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser for, at de kan udføre denne opgave senest den 29. juni 2013. Disse beføjelser udøves på en forholdsmæssig måde.

Disse beføjelser kan udøves:

a)      direkte

b)      i samarbejde med andre myndigheder, eller

c)      ved begæring til de kompetente retslige myndigheder.

Hvor det er relevant, kan de nationale regulerende myndigheder udøve deres undersøgelsesbeføjelser i samarbejde med organiserede markeder, handelssystemer (»trade matching«-systemer) eller andre personer, [...] der som led i deres erhverv gennemfører transaktioner.

2.      De i stk. 1 omhandlede undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser skal begrænses til undersøgelsens formål. De udføres i henhold til national ret og omfatter retten til at:

a)      få adgang til ethvert relevant dokument i enhver form og at modtage en kopi deraf

b)      indhente oplysninger hos en hvilken som helst relevant person, herunder dem, der senere er involveret i afgivelsen af ordrer eller udførelse af de pågældende operationer, og deres principaler, og eventuelt indkalde en sådan person eller principal til høring

c)      gennemføre kontrolundersøgelser på stedet

d)      kræve oplysninger om foreliggende telefonsamtaler og foreliggende datatrafik

e)      kræve ophør med en praksis, der strider mod bestemmelserne i denne forordning eller de delegerede retsakter eller gennemførelsesretsakter, der er vedtaget på grundlag heraf

f)      anmode en domstol om fastfrysning og/eller beslaglæggelse af aktiver

g)      anmode en domstol eller enhver kompetent myndighed om at nedlægge midlertidigt forbud mod erhvervsvirksomhed.«

10.      Denne forordnings artikel 18 med overskriften »Sanktioner« bestemmer:

»Medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om sanktioner for overtrædelse af denne forordning og træffer alle nødvendige foranstaltninger til at sikre gennemførelsen heraf. Sanktionerne skal være effektive, afskrækkende og stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen, og skal afspejle art, varighed og grovhed af overtrædelsen, skadevirkningerne for forbrugerne og den potentielle fortjeneste ved at handle på grundlag af intern viden og markedsmanipulation.

[...]

Medlemsstaterne sørger for, at den nationale regulerende myndighed kan meddele offentligheden foranstaltninger eller sanktioner, der er blevet pålagt for overtrædelse af denne forordning, medmindre en sådan offentliggørelse vil medføre uforholdsmæssigt stor skade for de involverede parter.«

2.      Forordning (EU) 2016/1719

11.      Artikel 1 i forordning (EU) 2016/1719 (6) med overskriften »Genstand og anvendelsesområde« fastsætter i stk. 1:

»Denne forordning fastsætter detaljerede regler for tildeling af overførselskapacitet på forwardmarkederne, for indførelse af en fælles metodologi til fastsættelse af den langsigtede overførselskapacitet, for oprettelse af en fælles tildelingsplatform på europæisk niveau, der sikrer langsigtede transmissionsrettigheder, samt muligheden for at tilbagelevere langsigtede transmissionsrettigheder med henblik på langsigtet kapacitetstildeling på et senere tidspunkt eller overdrage langsigtede transmissionsrettigheder mellem markedsdeltagerne.«

12.      Forordningens artikel 2 med overskriften »Definitioner« har følgende ordlyd:

»Definitionerne i [...] artikel 2 i [...] direktiv [2009/72] gælder også i denne forordning.

Derudover gælder følgende definitioner:

1)      »langsigtet kapacitetstildeling«: tildeling af langsigtet overførselskapacitet gennem en auktion forud for day-ahead-tidsrammen

2)      »langsigtet transmissionsrettighed«: en fysisk transmissionsrettighed, en finansiel transmissionsrettighed (option) (i det følgende benævnt »FTR – option«) eller en finansiel transmissionsrettighed (forpligtelse) (i det følgende benævnt »FTR – forpligtelse«), der er erhvervet ved den langsigtede kapacitetstildeling

3)      »tildelingsregler«: de regler for langsigtet kapacitetstildeling, der anvendes på den fælles tildelingsplatform

4)      »fælles tildelingsplatform«: europæisk platform oprettet af alle TSO’erne med henblik på tildeling af langsigtet kapacitet

5)      »auktion«: procedure, hvorved langsigtet overførselskapacitet udbydes og tildeles markedsdeltagere, der afgiver bud

6)      »forbrug eller salg« (UIOSI): princippet om, at den underliggende erhvervede og ikke-nominerede overførselskapacitet for fysiske transmissionsrettigheder automatisk stilles til rådighed for day-ahead-kapacitetstildeling, og om, at indehaveren af disse fysiske transmissionsrettigheder modtager godtgørelse fra TSO’erne

7)      »nominering«: meddelelse fra en indehaver af fysiske transmissionsrettigheder og dennes modpart, eller en autoriseret tredjepart, til de respektive TSO’er om brugen af langsigtet overførselskapacitet

[...]«

13.      Forordningens artikel 37 med overskriften »Vilkår og betingelser for deltagelse i den langsigtede kapacitetstildeling« har følgende ordlyd:

»1.      Markedsdeltagerne skal være registreret på den fælles tildelingsplatform og opfylde alle godkendelseskrav under de harmoniserede tildelingsregler, inden de får adgang til at deltage i auktioner eller overdrage deres langsigtede transmissionsrettigheder. Godkendelseskravene skal være i overensstemmelse med principperne om ikke-diskrimination og gennemsigtighed.

2.      Efter en markedsdeltagers anmodning om registrering meddeler den fælles tildelingsplatform markedsdeltageren, hvorvidt den opfylder alle godkendelseskrav og er berettiget til at deltage i auktioner eller overdrage sine langsigtede transmissionsrettigheder fra en bestemt dato.

3.      Markedsdeltagerne skal overholde de harmoniserede tildelingsregler fuldt ud. De skal ajourføre alle oplysninger vedrørende deres deltagelse og straks give den fælles tildelingsplatform meddelelse om alle ændringer af disse oplysninger.

4.      Den fælles tildelingsplatform har ret til at suspendere eller ophæve en markedsdeltagers ret til at deltage i auktioner eller overdrage sine langsigtede transmissionsrettigheder efter at have brudt sine kontraktlige forpligtelser i henhold til de harmoniserede tildelingsregler.

5.      Suspensionen eller ophævelsen af markedsdeltagerens ret til at deltage i auktioner eller overdrage sine langsigtede transmissionsrettigheder i henhold til de harmoniserede tildelingsregler fritager ikke en markedsdeltager eller den fælles tildelingsplatform fra deres forpligtelser som følge af de langsigtede transmissionsrettigheder, der er tildelt og betalt forud for suspensionen eller ophævelsen.«

14.      Samme forordnings artikel 43 med overskriften »Tilbagelevering af langsigtede transmissionsrettigheder« har følgende ordlyd:

»1.      Indehavere af langsigtede transmissionsrettigheder kan tilbagelevere deres langsigtede transmissionsrettigheder til de relevante TSO’er via den fælles tildelingsplatform med henblik på efterfølgende langsigtet kapacitetstildeling.

2.      Indehavere af langsigtede transmissionsrettigheder, der er villige til at tilbagelevere deres langsigtede transmissionsrettigheder med henblik på langsigtet kapacitetstildeling på et senere tidspunkt, giver den fælles tildelingsplatform meddelelse om dette, enten direkte eller indirekte via en tredjepart, som angivet i de harmoniserede tildelingsregler.

3.      Indehavere af langsigtede transmissionsrettigheder, der tilbageleverer deres langsigtede transmissionsrettigheder, godtgøres af de relevante TSO’er, enten direkte eller indirekte via en tredjepart, gennem den fælles tildelingsplatform. Godtgørelsen er lig med prisen på auktionen, hvor de langsigtede transmissionsrettigheder tildeles på ny.«

B.      Østrigsk ret

1.      ElWOG 2010

15.      § 89 i Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und ‑organisationsgesetz 2010) (forbundslov om omorganisering af elektricitetssektoren (lov om elektricitetssektoren og elektricitetsvæsenet af 2010)) (7) af 23. december 2010, i den udgave, der finder anvendelse på hovedsagen (8) (herefter »ElWOG 2010«), med overskriften »Myndighedernes kompetence i andre anliggender, der er reguleret af direkte anvendelige bestemmelser i forbundsretten« fastsætter:

»(1)      Medmindre andet er bestemt i det konkrete tilfælde, er myndigheden som omhandlet i de umiddelbart anvendelige forbundsretlige bestemmelser i denne forbundslov den regulerende myndighed.

(2)      Administrative sanktioner i henhold til §§ 99-102 pålægges af den i henhold til § 26 i Verwaltungsstrafgesetz [(administrativ straffelov)] kompetente regionale administrative myndighed [(Bezirksverwaltungsbehörde)]. Den regulerende myndighed har status som part i disse sager. Myndigheden har ret til at gøre overholdelsen af retsforskrifter, der har til formål at beskytte iagttagelsen af de af myndigheden varetagne offentlige interesser, gældende som subjektiv ret og anlægge sag ved delstatens Verwaltungsgericht [(den regionale forvaltningsdomstol)].

(3)      Den regulerende myndighed kan over for forpligtede enheder, der tilsidesætter pligterne i henhold til denne forbundslov, påtale sådanne tilsidesættelser og pålægge dem at bringe forholdene i overensstemmelse med lovgivningen inden for en af myndigheden fastsat rimelig frist, såfremt der er grund til at antage, at der vil blive udvist lovlig adfærd, selv om der ikke pålægges sanktioner. I denne forbindelse skal den regulerende myndighed gøre opmærksom på de retsvirkninger, der er forbundet med en sådan opfordring.

(4)      De forpligtede enheder skal ikke pålægges sanktioner, såfremt de bringer forholdene i overensstemmelse med lovgivningen inden for den af den regulerende myndighed fastsatte frist.

[...]«

16.      Denne lovs § 99 med overskriften »Almindelige bestemmelser om sanktioner« fastsætter følgende i stk. 4:

»Såfremt forholdet ikke opfylder kriterierne for en strafbar handling, der henhører under de almindelige domstoles kompetence, eller et forhold, der kan straffes med administrativ bøde, eller er undergivet en strengere straf efter andre bestemmelser om administrative sanktioner, begår den, som

1.      i strid med artikel 5 sammenholdt med artikel 2, nr. 2) og 3), i forordning [...] nr. 1227/2011 deltager i eller forsøger at deltage i markedsmanipulation, en administrativ forseelse, der straffes med en bøde på op til 150 000 EUR

[...]«

17.      Nævnte lovs § 103 med overskriften »Særlige bestemmelser om administrative straffesager« fastsætter i stk. 1:

»Forældelsesfristen ([den administrative straffelovs] § 31, stk. 2) for administrative forseelser i henhold til §§ 99-102 er et år.«

2.      VStG

18.      § 31 i Verwaltungsstrafgesetz (administrativ straffelov) af 31. januar 1991 (9), i den udgave, der finder anvendelse på den foreliggende sag (10) (herefter »VStG«), med overskriften »Forældelse« bestemmer i stk. 1 og 2:

»(1)      En person kan ikke retsforfølges, såfremt der ikke er iværksat retsforfølgning (§ 32, stk. 2) over for den pågældende inden for en frist på et år. Denne frist beregnes fra det tidspunkt, hvor den strafbare aktivitet blev afsluttet eller den strafbare adfærd ophørte; såfremt resultatet af det pågældende forhold først er indtrådt senere, løber fristen først fra dette tidspunkt.

(2)      Muligheden for at sanktionere en administrativ overtrædelse bortfalder ved forældelse. Forældelsesfristen er tre år og begynder at løbe på det i stk. 1 nævnte tidspunkt. I forældelsesfristen indregnes ikke:

1.      perioder, hvori retsforfølgningen ikke kan indledes eller fortsættes i henhold til en lovbestemmelse

2.      perioder, hvori der ved anklagemyndigheden, retten eller ved en anden administrativ myndighed verserer en straffesag mod gerningsmanden vedrørende forholdet

3.      perioder, hvori sagen er udsat, indtil der foreligger en endelig afgørelse af et forudgående spørgsmål

4.      perioder, hvori der verserer en sag for Verwaltungsgerichtshof [(forvaltningsdomstolen, Østrig)], for Verfassungsgerichtshof [(forfatningsdomstolen, Østrig)] eller for Den Europæiske Unions Domstol.«

C.      Allocation Rules on Swiss Borders

19.      Joint Allocation Office SA (herefter »JAO«) er et selskab, der fungerer som en fælles tildelingsplatform oprettet af alle TSO’erne med henblik på tildeling af langsigtet kapacitet som omhandlet i artikel 2, stk. 2, nr. 4), i forordning 2016/1719.

20.      Allocation Rules for Forward Capacity – Allocation on Swiss Borders (reglerne for tildeling af langsigtet kapacitet ved de schweiziske grænser, herefter »Allocation Rules on Swiss Borders«) i den udgave, der finder anvendelse på hovedsagen, blev vedtaget af JAO i oktober 2019 i samarbejde med de berørte nationale regulerende myndigheder og TSO’er.

21.      Artikel 2 i disse regler med overskriften »Definitioner og fortolkning« bestemmer i stk. 1:

»De termer, der er skrevet med store bogstaver i nærværende tildelingsregler, har den betydning, der er tillagt dem [...] i forordning [2016/1719].«

22.      Artikel 45 i de nævnte regler med overskriften »Generelle principper« bestemmer:

»1.      Fysiske transmissionsrettigheder er underlagt princippet om »forbrug eller salg«.

2.      Indehavere af tildelte fysiske transmissionsrettigheder kan nominere fysiske transmissionsrettigheder til fysisk anvendelse i overensstemmelse med artikel 46.

3.      Hvis en registreret deltager ikke nominerer sine fysiske transmissionsrettigheder, stiller tildelingsplatformen de ikkenominerede transmissionsrettigheder til rådighed for handel med transmissionskapacitet mellem zoner i forbindelse med day-ahead-kapacitetstildelingen. Indehavere af fysiske transmissionsrettigheder, der ikke nominerer deres fysiske transmissionsrettigheder med henblik på fysisk udøvelse af deres rettigheder, eller som ikke har reserveret deres fysiske transmissionsrettigheder til balanceydelser, hvor dette er relevant, har ret til godtgørelse i overensstemmelse med artikel 48.

[...]«

III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

23.      Den 6. juli 2022 indgav E‑Control en begæring om pålæggelse af en administrativ sanktion i henhold til ElWOG 2010’s § 99, stk. 4, nr. 1, sammenholdt med artikel 2 og 5 i forordning nr. 1227/2011, over for DM til den regionale administrative myndighed, dvs. den myndighed, der har kompetence til at pålægge en sådan administrativ sanktion i henhold til § 89, stk. 2, i denne lov.

24.      Årsagen til denne begæring er, at JAO den 15. oktober 2019 indsendte en indberetning af mistænkelige transaktioner til ACER og E-Control, idet der blev indberettet en mulig overtrædelse i forbindelse med handelen på auktioner over månedlig grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet ved grænsen mellem Østrig og Schweiz. Denne adfærd blev efterfølgende også klassificeret som mistænkelig af ACER i en Preliminary Initial Assessment.

25.      E‑Control foreholdt navnlig Alpiq eller DM at have udvist manipulerende adfærd, der skulle have fundet sted i tre faser. Den første fase bestod angiveligt i at erhverve store mængder årlig grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet på årsauktioner. Den anden fase bestod angiveligt i tilbagelevering af denne årlige kapacitet på de månedlige auktioner, hvilket forøgede den bortauktionerede mængde betydeligt og signalerede en salgshensigt over for andre markedsdeltagere. Endelig skulle den tredje fase for Alpiqs vedkommende have bestået i at afgive købsbud på store mængder månedlig kapacitet, hvilket ifølge E-Control førte til fastsættelsen af en minimumspris for den kapacitet, som selskabet besad. Denne adfærd skulle have fundet sted i årene 2020 og 2022.

26.      E-Control har gjort gældende, at det, efter at JAO på sit websted i anonymiseret form havde offentliggjort købsbuddene efter auktionerne, viste sig, at Alpiq havde givet markedet urigtige eller vildledende signaler som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011 med hensyn til udbuddet og efterspørgslen på auktionerne. Den offentliggjorte efterspørgsel og købsbuddenes størrelse gav ifølge E-Control de øvrige markedsaktører det indtryk, at efterspørgslen var større, end den i virkeligheden var, navnlig fordi Alpiq – som følge af tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet erhvervet på årsauktioner – tegnede sig for den største del af den kapacitet, der blev udbudt på en månedlig auktion, og samtidig var den største køber. Endvidere skulle Alpiq gennem kombinationen af tilbagelevering og købsbud have opnået, at der forelå en minimumspris for den tilbageleverede kapacitet, der således kun kunne erhverves af andre ved et købsbud, der lå over denne pris. De bud, som dette selskab afgav – og som angiveligt hverken var nødvendige eller økonomisk begrundede, da det allerede besad de pågældende kapacitetsrettigheder – havde således haft den virkning, at den samlede efterspørgsel, der offentliggøres hver måned, blev kunstigt oppustet. Alpiq skulle nemlig samtidig have handlet på udbudssiden ved at tilbagelevere kapacitet og på efterspørgselssiden ved sine købsbud, uden at denne dobbelte indgriben var synlig for de øvrige markedsaktører på grund af anonymiseringen af buddene. Endvidere skulle selskabet til dels have afgivet markant højere bud end de andre markedsdeltagere.

27.      Efter anmeldelse fra E-Control indledte den regionale administrative myndighed en administrativ straffesag, som den imidlertid henlagde ved afgørelse af 14. december 2023 med den begrundelse dels, at formanden for Alpiqs bestyrelse, der var tiltalt i sagen, først havde varetaget denne stilling fra marts 2021, dels at eventuelle strafbare handlinger var forældede.

28.      E‑Control har iværksat appel til prøvelse af denne afgørelse ved Verwaltungsgericht Wien (den regionale forvaltningsdomstol i Wien), den forelæggende ret. Ud over de omstændigheder, der allerede var fremført i klagen, gjorde selskabet for første gang for denne ret i det væsentlige gældende, at den regionale administrative myndighed ikke havde kompetence til at træffe afgørelse i hovedsagen. Ifølge E‑Control tilkom denne kompetence nemlig i kraft af den direkte anvendelse af artikel 13 i forordning nr. 1227/2011, sammenholdt med ElWOG 2010’s § 89, stk. 1 og 2, E-Control, da den regionale administrative myndighed ikke udgjorde en uafhængig retslig myndighed som omhandlet i nævnte forordnings artikel 13, stk. 1, litra c). Den kompetence, som denne administrative myndighed er tillagt ved ElWOG 2010’s § 89, stk. 2, opfylder heller ikke kravene i forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), fordi sanktionsbeføjelserne ikke udøves af den nationale regulerende myndighed i samarbejde med andre myndigheder, idet denne myndighed blot har ret til at indgive begæring. Eftersom ElWOG 2010’s § 89, stk. 2, således ikke er i overensstemmelse med forordningens artikel 13, skal der ses bort fra anvendelsen af denne nationale bestemmelse, hvorfor E-Control har kompetencen med hensyn til sanktioner i henhold til ElWOG 2010’s § 89, stk. 1. Stadt Wien (Wien bykommune) er desuden ejer af en stor energivirksomhed, hvorfor forvaltningen, der er underlagt instrukser, ikke kan betragtes som en upartisk myndighed. Det forhold, som DM eller Alpiq foreholdes, er desuden endnu ikke forældet, fordi ElWOG 2010’s § 103, stk. 1, ganske vist henviser til VStG’s § 31, stk. 2, men denne henvisning er baseret på en ældre affattelse af denne lov. Den østrigske lovgiver ønskede i denne forbindelse angiveligt at forlænge forældelsesfristen med hensyn til retsforfølgning fra seks måneder til et år.

29.      Den forelæggende ret har gjort gældende, at Alpiq eller DM under sagen ikke som sådan har bestridt den foreholdte adfærd, men i det væsentlige har gjort gældende, at denne var i overensstemmelse med de retlige regler for auktioner på den fælles tildelingsplatform. De har ligeledes gjort gældende, at denne praksis, som alle markedsaktører var bekendt med, var i overensstemmelse med sædvanen på markedet og ikke gav urigtige eller vildledende signaler til de øvrige markedsaktører, hvilket to ekspertrapporter skulle have bekræftet. Desuden havde Alpiq angiveligt ikke mulighed for at sælge den grænseoverskridende transmissionskapacitet, der erhverves på årsauktionen, i overensstemmelse med behovet for hver måned. Tværtimod kunne denne kapacitet kun have været returneret i sin helhed med henblik på bortauktionering til den pris, der blev fastsat ved auktionens afslutning, hvorfor Alpiq heller ikke selv ville have været i stand til at fastsætte prisen. Den foreholdte adfærd skulle således ikke opfylde de objektive betingelser for en overtrædelse, da selskabet havde en oprigtig interesse i både salget og købet af den pågældende transmissionskapacitet. Desuden var Alpiqs adfærd angiveligt hensigtsmæssig, logisk og nødvendig økonomisk set, fordi elektricitetsmarkedet i Schweiz er et illikvidt marked, hvorfor Alpiq var nødt til at dække sig ind på udenlandske markeder og havde brug for grænseoverskridende transmissionskapacitet til dette formål, selv om de langsigtede prognoser er behæftet med en høj grad af usikkerhed. Tilbagelevering af transmissionsrettighederne skulle således have gjort det muligt at stille yderligere kapacitet til rådighed for markedet og dermed øge likviditeten til gavn for konkurrencen. Desuden skulle der være indtrådt forældelse med hensyn til retsforfølgning.

30.      Alpiq og DM har tilføjet, at artikel 13 i forordning nr. 1227/2011 ikke fandt direkte anvendelse på hovedsagen, da denne bestemmelse ikke i sig selv hverken fastlagde kompetencereglerne eller de nærmere regler for samarbejdet mellem den nationale regulerende myndighed og den myndighed, der har til opgave at pålægge sanktioner, og dermed giver medlemsstaterne en skønsbeføjelse. I medfør af princippet om medlemsstaternes institutionelle autonomi har denne bestemmelse ikke forrang for ElWOG 2010’s § 89, stk. 2. Kompetencereglerne i forbindelse med de rettigheder, der er tillagt E-Control, er angiveligt også i overensstemmelse med effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet, eftersom E-Control har adgang til effektiv retsbeskyttelse ved en forvaltningsdomstol, og da artikel 13 er blevet gennemført på en sådan måde, at den administrative sanktionsprocedure finder anvendelse.

31.      På denne baggrund har Verwaltungsgericht Wien (den regionale forvaltningsdomstol i Wien) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Omfatter anvendelsesområdet for [...] forordning [...] nr. 1227/2011 [...] en schweizisk virksomheds handel med grænseoverskridende transmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund og mellem Det Schweiziske Forbund og Republikken Østrig?

2)      Er artikel 2, [nr. 2)], litra a), nr. i), i forordning [...] nr. 1227/2011 i overensstemmelse med artikel 49, stk. 1, i [chartret]?

3)      Er den regionale administrative myndigheds kompetence til at pålægge administrative sanktioner i henhold til § 89, stk. 2, i [ElWOG 2010] forenelig med de EU-retlige kriterier for undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser i henhold til artikel 13, stk. 1, i forordning [...] nr. 1227/2011 og med de EU-retlige kriterier for effektive og afskrækkende sanktioner som omhandlet i artikel 18 i forordning [...] nr. 1227/2011?

Såfremt det første, det andet og det tredje spørgsmål besvares bekræftende:

4)      Kan en (juridisk) person sende urigtige eller vildledende signaler som omhandlet i artikel 2, [nr. 2)], litra a), nr. i), i forordning [...] nr. 1227/2011, såfremt den pågældende overholder de procedureregler for adfærd i forbindelse med auktioner over grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er fastsat i henholdsvis [...] forordning [...] 2016/1719 [...] og [Allocation Rules on Swiss Borders], på JAO[’s] [fælles tildelingsplatform], der er etableret i medfør af forordning [...] 2016/1719 [...]?

5)      Såfremt det fjerde spørgsmål besvares bekræftende: Opfylder tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, til en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud på samme månedlige auktion ([»return and bid strategy«]) på JAO’s [fælles tildelingsplatform] kriterierne for markedsmanipulation i henhold til artikel 2, [nr. 2)], litra a), nr. i), i forordning [...] nr. 1227/2011?

Såfremt det første og det tredje spørgsmål besvares bekræftende:

6)      Fører tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, til en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud ([»return and bid strategy«]) på samme månedlige auktion på JAO’s [fælles tildelingsplatform] til en overtrædelse af UIOSI-princippet i henhold til artikel 2, [stk. 2,] nr. 6), i forordning [...] 2016/1719 sammenholdt med artikel 45, stk. 1, i Allocation Rules on Swiss Borders?

7)      Kan prisen, på trods af at den udviste adfærd i forbindelse med en auktion på JAO’s [fælles tildelingsplatform] er i overensstemmelse med lovgivningen, påvirkes på en sådan måde, at der opnås et kunstigt prisniveau, og kriterierne for markedsmanipulation i henhold til artikel 2, [nr. 2)], litra a), nr. ii), i forordning [...] nr. 1227/2011 dermed opfyldes?

8)      Såfremt det [sjette] spørgsmål besvares bekræftende: Opfylder tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, til en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud på samme månedlige auktion på JAO’s [fælles tildelingsplatform] kriterierne for markedsmanipulation i henhold til artikel 2, [nr. 2)], litra a), nr. ii), i forordning [...] nr. 1227/2011?«

32.      E‑Control, DM og Alpiq, den østrigske og den italienske regering samt Europa-Parlamentet, Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Disse parter har ligeledes afgivet mundtlige bemærkninger i retsmødet, der fandt sted den 8. juli 2026.

IV.    Bedømmelse

33.      Indledningsvis vil jeg henvise til, at den forelæggende ret har anmodet Domstolen om kun at besvare visse af rettens spørgsmål, såfremt andre spørgsmål besvares bekræftende. For fuldt ud at belyse sagen for Domstolen og af hensyn til fuldstændigheden vil jeg ikke desto mindre gennemgå alle de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet.

34.      Desuden har den østrigske regering i sine skriftlige og mundtlige indlæg oplyst, at de østrigske forvaltningsdomstole i henhold til gældende østrigsk lovgivning har fuld kompetence til at træffe afgørelse i den sag, der er indbragt for dem, hvilket vil sige, at de selv foretager bevisoptagelsen, uafhængigt af de af parterne fremlagte oplysninger. Under disse omstændigheder forekommer det, med forbehold af den bedømmelse, som den forelæggende ret foretager på baggrund af Domstolens svar på det første til det tredje spørgsmål, hensigtsmæssigt at give en besvarelse af det fjerde til det ottende spørgsmål, der vedrører begrebet »markedsmanipulation« som omhandlet i artikel 2, nr. 2), i forordning nr. 1227/2011, for at sætte den forelæggende ret i stand til at træffe afgørelse i hovedsagen.

A.      Det første præjudicielle spørgsmål

35.      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at den finder anvendelse på en schweizisk virksomheds handel med grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund i begge retninger.

36.      Den forelæggende ret er således i tvivl om denne forordnings territoriale anvendelsesområde, når der foregår gensidig handel med transmissionskapacitet mellem en medlemsstat og et tredjeland, idet den understreger, at nævnte forordning navnlig henviser til »levering i Unionen« og til »[markedet] inden for Unionen«, navnlig i forordningens artikel 2, nr. 4) og 6), som henholdsvis definerer begreberne »engrosenergiprodukter« og »engrosenergimarked«.

37.      I denne henseende skal det nævnes, at samme forordnings artikel 1, stk. 2, bestemmer, at forordningen finder anvendelse på »handel med engrosenergiprodukter« (11). Artikel 2, nr. 4), i forordning nr. 1227/2011 definerer »engrosenergiprodukter« som de i litra a)-d) nævnte kontrakter og derivater. Dette omfatter, i henhold til nr. 4), litra c), »kontrakter vedrørende transport af elektricitet eller naturgas i Unionen« (12). Disse kontrakter adskiller sig navnlig fra kontrakter om levering af elektricitet, for hvilke det i nr. 4), litra a), er anført, at levering skal ske »i Unionen«.

38.      Det fremgår således af ordlyden af denne forordnings artikel 2, nr. 4), litra c), at der for så vidt angår kontrakter om transport af elektricitet ikke stilles krav om, at der udelukkende er tale om transport inden for medlemsstaterne. Så snart elektriciteten kommer ind på EU’s område, finder nævnte forordning derfor anvendelse, herunder på kontrakter, hvor elektricitetstransporten hidrører i eller er bestemt til et tredjeland. I den foreliggende sag vedrører de i hovedsagen omhandlede kontrakter grænseoverskridende strømme mellem Republikken Østrig, dvs. en medlemsstat, og Det Schweiziske Forbund, dvs. et tredjeland. Da elektriciteten i denne sammenhæng nødvendigvis transporteres på EU’s område, falder disse kontrakter derfor ind under forordningens anvendelsesområde som »transport inden for Unionen«.

39.      Desuden nævner den forelæggende ret i sit spørgsmål, at handelen med grænseoverskridende transmissionskapacitet foretages af en »schweizisk virksomhed«. I denne forbindelse definerer artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1227/2011 en »markedsdeltager« som »enhver person, herunder transmissionssystemoperatører, som indgår i transaktioner, herunder afgivelse af handelsordrer, på et eller flere engrosenergimarkeder«. I artikel 2, nr. 8), præciseres det, at der ved »person« forstås »enhver fysisk eller juridisk person«. Denne forordning kræver således ikke, at hjemstedet, forretningsstedet, etableringsstedet eller bopælen for den person, der handler med kontrakter vedrørende engrosenergiprodukter, som defineret i artikel 2, nr. 4), litra c), i nævnte forordning, skal være beliggende i Unionen. Tilsvarende omfatter definitionen af »engrosenergiprodukter« i samme forordnings artikel 2, nr. 4), de nævnte kontrakter og derivater, »uanset hvor og hvordan de handles«. Desuden kræver artikel 2, nr. 6), i forordning nr. 1227/2011, der definerer et »engrosenergimarked« som »ethvert marked inden for Unionen, hvor der handles med engrosenergiprodukter«, ikke, at handelen foretages af en markedsaktør, der er etableret i Unionen. Den omstændighed, at handelen med grænseoverskridende transmissionskapacitet foretages af en virksomhed, der er etableret i et tredjeland, udelukker derfor ikke anvendelsen af denne forordning.

40.      Ingen anden bestemmelse i denne forordning fastsætter begrænsninger for forordningens territoriale eller personelle anvendelsesområde.

41.      Den fortolkning, hvorefter nævnte forordning finder anvendelse på kontrakter som de i hovedsagen omhandlede, understøttes af de mål, der forfølges med forordningen. I henhold til forordningens artikel 1, stk. 1, fastsætter den nemlig navnlig regler, der forbyder markedsmisbrug, som påvirker engrosenergimarkeder. Desuden fremgår det af 1. betragtning til samme forordning, at det er vigtigt at sikre, at forbrugerne og andre markedsdeltagere har tillid til elektricitets- og gasmarkedernes integritet, at der ikke kan opnås fortjenester på grundlag af markedsmisbrug. Det fremgår i øvrigt af 13. betragtning til forordning nr. 1227/2011, at manipulation og virkningerne heraf kan forekomme på tværs af grænserne, bl.a. mellem elektricitetsmarkederne. Det følger af disse mål, at der bør anvendes en bred fortolkning af denne forordnings territoriale anvendelsesområde for at sikre dens reelle virkning.

42.      Jeg vil tilføje, at da de europæiske elektricitetsmarkeder i stigende grad er sammenkoblet ud over selve EU’s område (13), ville den nævnte forordning, der har til formål at sikre integriteten og gennemsigtigheden på engrosenergimarkederne, delvis blive indholdsløs, hvis den ikke fandt anvendelse på handelen med grænseoverskridende transmissionskapacitet, når den elektricitet, der transporteres gennem en medlemsstat, hidrører fra eller er bestemt til et tredjeland.

43.      Til orientering vil jeg nævne, at artikel 16, stk. 1, andet afsnit, i samme forordning fastsætter, at ACER »offentliggør ikke-bindende vejledning om anvendelsen af definitionerne i artikel 2, hvor dette anses for nødvendigt«. I denne sammenhæng har agenturet vedtaget retningslinjer for anvendelsen af forordning nr. 1227/2011, hvis punkt 2.3.3 (14) i den sjette udgave af 22. juli 2021 (15) angiver, at begrebet »transport af elektricitet i Unionen« skal fortolkes af de nationale regulerende myndigheder således, at det bl.a. omfatter enhver transport af elektricitet fra et auktionsområde eller et punkt, der geografisk ligger uden for Unionen, til et auktionsområde eller et leveringspunkt, der helt eller delvist ligger inden for Unionen, samt enhver transport af elektricitet i den modsatte retning (16). Disse retningslinjer nævner ligeledes i punkt 2.3 (17), at personer, der ikke er etableret i Unionen, er omfattet af denne forordning, såfremt de indgår transaktioner med engrosenergiprodukter. Selv om de nævnte retningslinjer ikke er juridisk bindende, giver de indsigt i den fortolkning af den pågældende forordning, som markedsaktørerne anvender, eftersom ACER i henhold til forordningens artikel 16, stk. 1, andet afsnit, tilstræber, at de nationale regulerende myndigheder udfører deres opgaver inden for rammerne af samme forordning på en koordineret og ensartet måde.

44.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det første spørgsmål besvares med, at forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at den finder anvendelse på en schweizisk virksomheds handel med grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund i begge retninger.

B.      Det andet præjudicielle spørgsmål

45.      Med det andet spørgsmål anmoder den forelæggende ret Domstolen om at undersøge, om artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011 er i overensstemmelse med chartrets artikel 49, stk. 1.

1.      Formaliteten

46.      Den østrigske regering har gjort gældende, at det andet spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det ikke opfylder kravene i artikel 94 i Domstolens procesreglement, da den forelæggende ret ikke i tilstrækkelig grad har redegjort for sin tvivl vedrørende præciseringen af artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011. I forelæggelsesafgørelsen henvises der nemlig ikke til de forskellige fortolkninger, som begrebet »markedsmanipulation« kan give anledning til. Den blotte omstændighed, at et begreb ikke er defineret, hvilket er almindeligt i EU-retten, og at det kræver en fortolkning, er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at den pågældende bestemmelse er upræcis, og dermed heller ikke til at fastslå en overtrædelse af chartrets artikel 49, stk. 1.

47.      Jeg minder om, at det følger af den samarbejdsånd, som skal gøre sig gældende for den præjudicielle forelæggelse, at det er absolut nødvendigt, at den nationale ret i forelæggelsesafgørelsen gør rede for de præcise grunde til, at den har fundet, at en besvarelse af dens spørgsmål vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af visse EU-retlige bestemmelser er nødvendig for at afgøre tvisten. Det er derfor vigtigt, at den nationale ret navnlig angiver de præcise grunde, der har ført den til at rejse spørgsmålet om gyldigheden af visse EU-retlige bestemmelser, og redegør for de ugyldighedsgrunde, som efter dens opfattelse derfor foreligger. Som den østrigske regering minder om, fremgår dette krav ligeledes af artikel 94, litra c), i Domstolens procesreglement (18).

48.      I den foreliggende sag giver begrundelsen for det andet præjudicielle spørgsmål, selv om den er kortfattet, et tilstrækkeligt indblik i, hvorfor den forelæggende ret har forelagt Domstolen spørgsmålet om gyldigheden af artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011. Den forelæggende ret angiver nemlig, at den søger at fastslå, om denne bestemmelse overholder det strafferetlige legalitetsprincip, jf. chartrets artikel 49, stk. 1, første punktum, for så vidt som begrebet »urigtige eller vildledende signaler« vedrørende udbud, efterspørgsel eller prisen på engrosenergiprodukter, i forbindelse med begrebet »markedsmanipulation« som omhandlet i artikel 2, nr. 2), i nævnte forordning, ikke er klart defineret. Den forelæggende ret henviser navnlig til Domstolens praksis vedrørende princippet om ingen straf uden lov, der er fastsat i chartrets artikel 49, stk. 1, idet den henviser til dom af 18. juli 2013 i sagen Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (19).

49.      Desuden vedrører den østrigske regerings argument om, at manglen på en definition af begrebet »urigtige eller vildledende signaler« og nødvendigheden af at fortolke retsakter ikke er tilstrækkeligt til at fastslå en overtrædelse af chartrets artikel 49, stk. 1, sagens realitet og ikke, hvorvidt spørgsmålet kan antages til realitetsbehandling, hvorfor det skal behandles som led i prøvelsen af sagens realitet.

50.      Under disse omstændigheder råder Domstolen over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af det forelagte spørgsmål. Jeg er derfor af den opfattelse, at det andet spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

2.      Realiteten

51.      Chartrets artikel 49 med overskriften »Legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet mellem lovovertrædelse og straf« fastslår i stk. 1, første punktum, at »[i]ngen kan kendes skyldig i et strafbart forhold på grund af en handling eller undladelse, som ikke udgjorde en forbrydelse efter national ret eller international ret på det tidspunkt, da den blev begået«. Jeg minder om, at det fremgår af forklaringerne til chartret om grundlæggende rettigheder (20) vedrørende chartrets artikel 49, at denne bestemmelse finder anvendelse på det strafferetlige område (21). Det er i øvrigt ubestridt, at hovedsagen vedrører en gennemførelse af EU-retten i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i chartrets artikel 51, stk. 1.

52.      Det følger af Domstolens faste praksis, at tre kriterier er relevante for vurderingen af en sanktions strafferetlige karakter med henblik bl.a. på anvendelsen af chartrets artikel 49. Det første kriterium er den retlige kvalificering af overtrædelsen i national ret, det andet kriterium er selve overtrædelsens art, og det tredje kriterium er karakteren og strengheden af den sanktion, som den pågældende risikerer at blive pålagt (22).

53.      I den foreliggende sag fastsætter ElWOG 2010’s § 99, stk. 4, nr. 1, at »[s]åfremt forholdet ikke opfylder kriterierne for en strafbar handling, der henhører under de almindelige domstoles kompetence, eller et forhold, der kan straffes med administrativ bøde, eller er undergivet en strengere straf efter andre bestemmelser om administrative sanktioner, begår den, som [...] i strid med artikel 5 sammenholdt med artikel 2, nr. 2) og 3), i forordning [...] nr. 1227/2011 deltager i eller forsøger at deltage i markedsmanipulation, en administrativ forseelse, der straffes med en bøde på op til 150 000 EUR«.

54.      Det påhviler den forelæggende ret at vurdere, om den sanktion, der er fastsat i denne bestemmelse i ElWOG 2010, har strafferetlig karakter som omhandlet i chartrets artikel 49, stk. 1. I denne henseende vil jeg nævne, at den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse betegner den administrative overtrædelse, der er omhandlet i denne bestemmelse, som en overtrædelse »af strafferetlig karakter« uden at rejse tvivl om denne betegnelse, som hverken bestrides af parterne eller af de berørte parter, der har fremsat bemærkninger. Med forbehold af de undersøgelser, som det påhviler den forelæggende ret at foretage med hensyn til overholdelsen af de tre kriterier, der er gengivet i dette forslags punkt 52, vil jeg derfor i forbindelse med den foreliggende sag anse den samme bestemmelse for at have strafferetlig karakter som omhandlet i chartrets artikel 49.

55.      Det følger desuden af Domstolens praksis, at selv om forordning nr. 1227/2011 ikke selv fastsætter nogen sanktion for overtrædelse af forordningens artikel 5, bestemmer forordningens artikel 18, at medlemsstaterne skal fastsætte sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning, dvs. sanktioner, der kan have en strafferetlig karakter. For så vidt kan en eventuel manglende klarhed eller præcision af de begreber, der fastlægger den adfærd, som de berørte borgere skal følge, idet de ellers vil blive pålagt sådanne sanktioner, være i strid med det strafferetlige legalitetsprincip (23).

56.      Det følger i denne henseende af Domstolens faste praksis, at retssikkerhedsprincippet kræver dels, at retsreglerne er klare og præcise, dels at deres anvendelse er forudsigelig for borgerne, især når de kan have bebyrdende virkninger. Dette princip kræver bl.a., at en lovgivning giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der derved pålægges dem, og at disse sidstnævnte ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således at de kan handle derefter. Disse krav kan imidlertid ikke forstås således, at de er til hinder for, at EU-lovgiver inden for en norm, som denne vedtager, anvender et abstrakt juridisk begreb, eller således at de pålægger, at en sådan abstrakt norm skal nævne de forskellige konkrete tilfælde, hvori begrebet kan finde anvendelse, for så vidt som lovgiver ikke på forhånd kan fastlægge alle disse tilfælde. Det er således ikke påkrævet, at en lovgivningsmæssig retsakt selv indeholder præciseringer af teknisk art, idet EU-lovgiver kan anvende en almindelig retlig ramme, som efter omstændighederne efterfølgende kan præciseres. Følgelig er den omstændighed, at en lov giver de myndigheder, der er ansvarlige for dens gennemførelse, en skønsmargen, ikke i sig selv i strid med kravet om forudsigelighed, forudsat at rækkevidden og fremgangsmåden i forbindelse med en sådan beføjelse er defineret tilstrækkeligt præcist, henset til det pågældende lovlige formål, til at give borgeren en hensigtsmæssig beskyttelse mod vilkårlighed (24).

57.      Det følger endvidere af Domstolens praksis, at betingelsen om, at loven klart skal definere overtrædelserne og den straf, som de medfører, er opfyldt, når borgerne ud fra den relevante bestemmelses ordlyd og, om fornødent, ved hjælp af retternes fortolkning heraf kan vide, hvilke handlinger og undladelser der medfører strafansvar. I overensstemmelse med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende artikel 7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4. november 1950, og som fastlægger rettigheder, der svarer til de ved chartrets artikel 49 sikrede, kan ordlyden af lovgivningsmæssige retsakter ikke udformes med absolut nøjagtighed, eftersom disse retsakter nødvendigvis må være af generel karakter. Det følger bl.a. heraf, at selv om anvendelsen af den lovgivningsteknik, hvorefter der opstilles generelle kategorier frem for udtømmende lister, ofte efterlader gråzoner i forbindelse med afgrænsningen af definitionen, er en sådan tvivl med hensyn til et begrænset antal tilfælde ikke i sig selv tilstrækkelig til at gøre en bestemmelse uforenelig med nævnte konventions artikel 7, forudsat at bestemmelsen i størstedelen af tilfældene er tilstrækkelig klar (25).

58.      Den omstændighed, at en lovgivning henviser til vide begreber, som gradvist skal afklares, er principielt ikke til hinder for, at denne lovgivning anses for at fastsætte klare og præcise regler, der gør det muligt for borgerne at forudse, hvilke handlinger og undladelser der kan gøres til genstand for sanktioner af strafferetlig karakter, hvis lovgivningen overtrædes. I denne henseende skal det afgøres, om disse begrebers tvetydige fremtræden eller vage karakter kan fjernes ved anvendelse af de sædvanlige metoder til fortolkning af retten (26).

59.      I den foreliggende sag er det rigtigt, at artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011 ikke definerer begrebet »urigtige eller vildledende signaler«. Den sammenhæng, hvori denne bestemmelse indgår, giver imidlertid vigtige præciseringer med hensyn til den adfærd, der kan medføre pålæggelse af sanktioner over for markedsaktørerne i henhold til denne forordning.

60.      For det første følger det af Domstolens faste praksis, at selv om præamblen til en EU-retsakt ikke er retligt bindende og hverken kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller til støtte for en fortolkning af bestemmelserne, der er i åbenbar strid med deres ordlyd, kan den præcisere indholdet af disse bestemmelser, idet betragtningerne i præamblen er vigtige fortolkningselementer, som kan oplyse om retsaktens udsteders hensigter (27). Det følger i øvrigt af Domstolens praksis, at selve formålet med betragtningerne til en retsakt er at redegøre for grundene til, at en foranstaltning vedtages (28).

61.      13. og 14. betragtning til forordning nr. 1227/2011 indeholder imidlertid flere oplysninger, der kan kaste lys over begreberne »markedsmanipulation« og »urigtige eller vildledende signaler«. Således fremgår det af 13. betragtning, at manipulation på engrosenergimarkeder består i handlinger foretaget af personer, der kunstigt får priserne til at ligge på et niveau, som ikke er berettiget af markedskræfterne udbud og efterspørgsel, herunder den faktiske rådighed over produktions-, oplagrings- eller transportkapacitet samt efterspørgslen. Den oplister desuden forskellige former for markedsmanipulation såsom »afgivelse og tilbagetrækning af falske ordrer«, og den handling »bevidst at give det indtryk, at den elektricitetsproduktionskapacitet eller den naturgasmængde eller den transmissionskapacitet, der er til rådighed, er en anden end den, som reelt er teknisk til rådighed, når sådanne oplysninger påvirker eller sandsynligvis vil påvirke prisen på engrosenergiprodukter«. 14. betragtning giver eksempler på markedsmanipulation såsom tilbud om eller køb eller salg af engrosenergiprodukter med det formål, den hensigt eller den virkning, at markedsdeltagere, der handler på grundlag af referencepriserne, vildledes. Den præciserer ligeledes, at accepterede markedspraksisser som dem, der finder anvendelse på området for finansielle tjenesteydelser, der er defineret i artikel 1, stk. 5, i direktiv 2003/6, kan være en legitim måde for markedsdeltagerne at sikre sig en gunstig pris på et engrosenergiprodukt.

62.      For det andet fastsætter forordning nr. 1227/2011 i henhold til artikel 1, stk. 1, regler, der forbyder markedsmisbrug, som påvirker engrosenergimarkeder, og som er i overensstemmelse med de regler, der gælder for finansmarkeder. I samme ånd præciseres det i 27. betragtning til denne forordning, at ACER bør sikre, at denne forordning anvendes på koordineret måde i hele Unionen og i overensstemmelse med direktiv 2003/6 om insiderhandel og kursmanipulation (markedsmisbrug). I denne henseende følger det af Domstolens praksis, at henset til kravene om enhed og sammenhæng i Unionens retsorden, skal de begreber, der er anvendt i retsakter vedtaget på samme område, tillægges den samme betydning, medmindre EU-lovgiver har givet udtryk for en anden hensigt (29).

63.      Direktiv 2003/6 indeholder imidlertid i artikel 1, nr. 2), en definition af begrebet »markedsmanipulation«, der henviser til »urigtige eller vildledende signaler«. Forordning (EU) nr. 596/2014 (30), som har erstattet dette direktiv, gentager denne henvisning i artikel 12, stk. 1, litra a), nr. i), og litra c), samt i artikel 12, stk. 2, litra c), nr. iii). Denne forordning indeholder desuden et bilag I, hvor punkt A i overensstemmelse med forordningens artikel 12, stk. 3, bl.a. indeholder en ikkeudtømmende liste over indikatorer for manipulerende adfærd i tilknytning til urigtige eller vildledende signaler. Det følger af den retspraksis, der er nævnt ovenfor i dette forslag til afgørelse, at disse indikatorer også kan tages i betragtning ved fortolkningen af artikel 2, nr. 2), i forordning nr. 1227/2011.

64.      For det tredje vedrører forbuddet mod markedsmanipulation i denne forordnings artikel 5 de særdeles komplekse engrosenergimarkeder, hvorpå en begrænset kreds af specialiserede virksomheder, der handler inden for rammerne af deres erhvervsmæssige virksomhed, herunder selskaber, der køber eller sælger elektricitet, driver virksomhed. I denne henseende har Domstolen fremhævet, at den grad af forudsigelighed, der kræves, i vidt omfang afhænger af indholdet af den pågældende bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særligt for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer (31).

65.      For det fjerde indeholder ACER’s retningslinjer i kapitel 6 detaljerede oplysninger, som gør det muligt at præcisere begrebet »markedsmanipulation«, med konkrete eksempler. Selv om disse retningslinjer heller ikke er bindende, kan de ikke desto mindre give markedsaktørerne klarhed om fortolkningen af begrebet »urigtige eller vildledende signaler«, som de nationale regulerende myndigheder skal anvende.

66.      På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at gennemgangen af det andet præjudicielle spørgsmål intet har frembragt, der kan rejse tvivl om overensstemmelsen af artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011 med det strafferetlige legalitetsprincip, der er fastsat i chartrets artikel 49, stk. 1, første punktum.

C.      Det tredje præjudicielle spørgsmål

67.      Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 13, stk. 1, og artikel 18 i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter kompetencen til at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse af forordningens artikel 5 ikke tilkommer de nationale regulerende myndigheder som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 10), men derimod en kommunal administrativ myndighed, der er underlagt instrukser.

68.      Dette spørgsmål indgår ifølge den forelæggende ret i sammenhæng med bemærkninger fremsat af E-Control under retsforhandlingerne i hovedsagen. E-Control har navnlig gjort gældende, at den regionale administrative myndighed i henhold til de nationale bestemmelser er bundet af instrukser fra borgmesteren i Wien, som selv har en andel i et stort elselskab, hvorfor denne myndigheds upartiskhed kan drages i tvivl. Ifølge den forelæggende ret skal det under alle omstændigheder afgøres, om det for at opfylde kravene i forordning nr. 1227/2011 er tilstrækkeligt at tildele den nationale regulerende myndighed de rettigheder, der tilkommer parterne i sagen, og dermed give denne myndighed en klageret i forbindelse med den administrative sanktionsprocedure, selv om kompetencen til at pålægge sanktionen hverken er tillagt en »retslig myndighed« eller en national domstol som omhandlet i denne forordnings artikel 13, stk. 1, litra c). Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt denne bestemmelse fastsætter en kompetenceregel for retsforfølgning af administrative overtrædelser af strafferetlig karakter, især da den pågældende bestemmelse udelukkende vedrører »undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser« og ikke, i modsætning til bl.a. artikel 18 i nævnte forordning, de sanktioner, der finder anvendelse på overtrædelser af denne. Såfremt artikel 13 fastsætter en sådan kompetenceregel, bør det præciseres, om samarbejdsmekanismen mellem den nationale regulerende myndighed og den strafferetlige forvaltningsmyndighed, som den bl.a. er defineret i ElWOG 2010’s § 89, stk. 2, er i overensstemmelse med kravene i forordningens artikel 13.

69.      For at besvare dette spørgsmål forekommer det mig indledningsvis hensigtsmæssigt at redegøre for de generelle retlige rammer, der er fastlagt i EU-retten vedrørende nationale regulerende myndigheder.

70.      I henhold til artikel 2, nr. 10), i forordning nr. 1227/2011 udpeges den nationale regulerende myndighed for det indre marked for elektricitet i henhold til artikel 35, stk. 1, i direktiv 2009/72. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var det gældende direktiv, som erstattede dette direktiv, direktiv (EU) 2019/944 (32). I henhold til artikel 57, stk. 1, i dette direktiv »udpeger [hver medlemsstat] en enkelt regulerende myndighed på nationalt plan«. I stk. 2 i denne artikel er der fastsat undtagelser, der tillader udpegning af andre regulerende myndigheder på regionalt plan i medlemsstaterne, ligesom det i samme artikels stk. 3 fastsættes, at en medlemsstat kan udpege regulerende myndigheder for mindre systemer på et geografisk adskilt område, hvor forbruget i 2008 var under 3% af det samlede forbrug i den medlemsstat, som området er en del af. Det bestrides ikke, at disse undtagelser ikke finder anvendelse i hovedsagen.

71.      Artikel 57, stk. 4, i direktiv 2019/944 pålægger medlemsstaterne at garantere den nationale regulerende myndigheds uafhængighed og at sikre, at den optræder upartisk og gennemskueligt i udøvelsen af dens beføjelser. For at sikre denne uafhængighed fastsætter denne bestemmelse for det første i litra a), at denne myndighed skal være juridisk adskilt fra og funktionelt uafhængig af enhver anden offentlig eller privat enhed. For det andet fastsætter litra b), nr. i) og ii), i nævnte bestemmelse krav vedrørende uafhængigheden af personalet og de personer, der har ansvaret for dens ledelse, som skal handle uafhængigt af enhver markedsinteresse og ikke må søge eller modtage direkte instrukser fra nogen regering eller anden offentlig eller privat enhed under udførelsen af reguleringsopgaverne. Dette direktivs artikel 57 bestemmer i øvrigt i stk. 5, første afsnit, litra a), at for at beskytte den regulerende myndigheds uafhængighed sikrer medlemsstaterne navnlig, at denne myndighed kan træffe selvstændige afgørelser uafhængigt af ethvert politisk organ.

72.      Hvad angår begrebet »uafhængighed« er dette ikke defineret i direktiv 2019/944. Det fremgår imidlertid af Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af direktiv 2009/72, hvis artikel 35, stk. 4 og 5, i det væsentlige er identisk med artikel 57, stk. 4 og 5, i direktiv 2019/944, at dette begreb for så vidt angår offentlige organer sædvanligvis betegner en status, der sikrer, at det pågældende organ kan handle helt frit uden nogen form for instruks eller noget pres fra de organer, i forhold til hvilke dette organs uafhængighed skal sikres, uden nogen form for instruks eller påvirkning udefra. Denne beslutningsmæssige uafhængighed indebærer, at de nationale regulerende myndigheder inden for rammerne af deres reguleringsopgaver og ‑beføjelser vedtager deres afgørelser selvstændigt og alene på grundlag af offentlighedens interesse, således at de formål, der forfølges med direktiv 2009/72, overholdes, uden at myndigheden underlægges eksterne instrukser fra andre private eller offentlige organer. I denne henseende har Domstolen fastslået, at de nationale regulerende myndigheders fulde uafhængighed fra økonomiske enheder og offentlige enheder, hvad enten de er administrative eller politiske organer, og i sidstnævnte tilfælde indehavere af den udøvende eller den lovgivende magt, tjener til at sikre, at de af disse nationale regulerende myndigheder trufne afgørelser er upartiske og ikkediskriminerende, og udelukker en gunstigere behandling af virksomheder og markedsinteresser med tilknytning til regeringen, flertallet eller på anden måde den politiske magt for at sætte de nationale regulerende myndigheder i stand til at varetage deres opgaver i et langsigtet perspektiv, hvilket er nødvendigt for at forfølge formålene med direktiv 2009/72 (33).

73.      I forbindelse med forordning nr. 1227/2011 fastsættes det i artikel 13, der vedrører gennemførelsen af forbuddene mod markedsmisbrug, i stk. 1, første afsnit, at de nationale regulerende myndigheder sørger for, at de forbud, der er fastsat i bl.a. forordningens artikel 5, anvendes. I henhold til andet afsnit i artikel 13, stk. 1, skal hver medlemsstat sikre, at dens nationale regulerende myndigheder tillægges alle de for opgaven nødvendige undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser senest den 29. juni 2013, og at disse beføjelser udøves på en forholdsmæssig måde. I samme stykkes tredje afsnit præciseres det i henholdsvis litra a), b) og c), at disse beføjelser kan udøves direkte, i samarbejde med andre myndigheder eller ved begæring til de kompetente retslige myndigheder. Denne forordnings artikel 13, stk. 2, bestemmer, at disse undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser skal begrænses til undersøgelsens formål, og opregner de rettigheder, som de nationale regulerende myndigheder tillægges, herunder retten til at få adgang til ethvert relevant dokument i enhver form og at modtage en kopi deraf, gennemføre kontrolundersøgelser på stedet, kræve ophør med en praksis, der strider mod bestemmelserne i denne forordning eller de delegerede retsakter eller gennemførelsesretsakter, der er vedtaget på grundlag heraf, anmode en domstol om fastfrysning og/eller beslaglæggelse af aktiver eller anmode en domstol eller enhver kompetent myndighed om at nedlægge midlertidigt forbud mod erhvervsvirksomhed.

74.      Desuden fastsættes det i nævnte forordnings artikel 18, som omhandler sanktioner, i stk. 1, at medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om sanktioner for overtrædelse af denne forordning og træffer alle nødvendige foranstaltninger til at sikre gennemførelsen heraf. Det præciseres, at sanktionerne skal være effektive, afskrækkende og stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og skal afspejle art, varighed og grovhed af overtrædelsen, skadevirkningerne for forbrugerne og den potentielle fortjeneste ved at handle på grundlag af intern viden og markedsmanipulation (34).

75.      Artikel 18 præciserer således ikke, hvilken myndighed der har kompetence til at pålægge sanktioner for overtrædelser af forordning nr. 1227/2011, navnlig artikel 5 heri. I henhold til denne reviderede forordning bestemmer artikel 18, stk. 1, andet afsnit, at »[u]den at det berører nogen strafferetlige sanktioner, og uden at det berører de nationale regulerende myndigheders tilsynsbeføjelser i henhold til artikel 13, fastsætter medlemsstaterne i overensstemmelse med national ret bestemmelser om, at de nationale regulerende myndigheder har beføjelse til at pålægge passende administrative bøder og træffe andre passende administrative foranstaltninger vedrørende overtrædelser af denne forordning som omhandlet i artikel 13, stk. 1«. Den reviderede forordning giver således udtrykkeligt de nationale regulerende myndigheder kompetence til at pålægge administrative sanktioner. Da denne forordning imidlertid ikke fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, skal det undersøges, om den omhandlede østrigske lovgivning er i overensstemmelse med forordning nr. 1227/2011 i dens oprindelige udgave.

76.      I henhold til ElWOG 2010’s § 89, stk. 2, »[pålægges a]dministrative sanktioner i henhold til §§ 99-102 [...] af den i henhold til § 26 i Verwaltungsstrafgesetz [(administrativ straffelov)] kompetente regionale administrative myndighed [(Bezirksverwaltungsbehörde)]. Den regulerende myndighed har status som part i disse sager. Myndigheden har ret til at gøre overholdelsen af retsforskrifter, der har til formål at beskytte iagttagelsen af de af myndigheden varetagne offentlige interesser, gældende som subjektiv ret og anlægge sag ved delstatens Verwaltungsgericht [(den regionale forvaltningsdomstol)].«

77.      Hvad angår denne nationale lovgivnings overensstemmelse med artikel 13 i forordning nr. 1227/2011 konstaterer jeg, at E-Control i sin egenskab af østrigsk regulerende myndighed råder over undersøgelsesbeføjelser, som bl.a. udøves i hovedsagen. Som det fremgår af de forklaringer, som den østrigske regering afgav i retsmødet, tillægger den nævnte nationale lovgivning E-Control meget vidtgående undersøgelsesbeføjelser, og i tilfælde af mistanke om markedsmanipulation skal den undersøge sagen, og hvis mistanken bekræftes, skal resultatet af denne undersøgelse forelægges for den kompetente regionale administrative myndighed med anmodning om pålæggelse af en sanktion. Ifølge den østrigske regering har E-Controls konstateringer imidlertid ingen bindende virkning for den kompetente regionale administrative myndighed, hverken faktisk eller retligt, da denne forbliver fri til at gennemføre sin egen undersøgelse eller undlade at gøre det og selvstændigt vurderer de faktiske omstændigheder og de retlige spørgsmål. Regeringen har præciseret, at E-Control blot er part i sagen, hvilket konkret betyder, at myndigheden kan anmelde forhold, overvære retssagen, fremsætte bemærkninger og fremføre anbringender, men at den hverken kan indlede retsforfølgning, suspendere forældelsen eller påtvinge den regionale administrative myndighed nogen afgørelse. Den østrigske regering har dog tilføjet, at E-Controls konstateringer spiller en afgørende rolle i to henseender. For det første udgør de udgangspunktet for den bevisoptagelse og de undersøgelser, som den regionale administrative myndighed foretager, og for det andet har de særlig betydning på grund af den specifikke viden, som E-Control råder over inden for den pågældende sektor. Som sagsøger kan sidstnævnte navnlig anmode om eller fremlægge bevismateriale og anfægte en afgørelse, der anses for ulovlig, ved uafhængige forvaltningsdomstole. Med andre ord bygger den østrigske lovgivning på en dobbeltkontrolmekanisme, der består af en undersøgelse foretaget af den nationale regulerende myndighed selv efterfulgt af en anden undersøgelse foretaget af den regionale administrative myndighed.

78.      I lyset af disse forklaringer fremgår det for det første, at i henhold til artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, litra a), i forordning nr. 1227/2011 udøver E-Control ikke sine undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser direkte, idet dens konstateringer ikke har nogen bindende virkning for den regionale administrative myndighed. For det andet skal E-Control, som den forelæggende ret har påpeget, indbringe sagen for denne myndighed, således at den kan træffe afgørelse om pålæggelse af en sanktion, selv om denne myndighed ikke udgør en »retslig myndighed« som omhandlet i nævnte forordnings artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, litra c).

79.      Endelig konstaterer jeg, at E-Control i henhold til den nationale lovgivning i den foreliggende sag ikke udøver sine beføjelser »i samarbejde med andre myndigheder« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, litra b). Som Kommissionen har påpeget i sine skriftlige bemærkninger, fremgår det nemlig af forarbejderne til samme forordning, nemlig forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om integritet og gennemsigtighed på energimarkederne af 8. december 2010 (35), med hensyn til artikel 13, at »[m]arkedsovervågningen bliver ledsaget af en effektiv undersøgelse, hvor der er mistanke om markedsmisbrug, og der idømmes om nødvendigt passende sanktioner. Forordningen tildeler de nationale regulerende myndigheder den førende rolle i denne forbindelse, idet medlemsstaterne skal give dem de nødvendige beføjelser til at undersøge et formodet markedsmisbrug og [fastsætte] hensigtsmæssige regler for de sanktioner, der skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af forordningen« (36). Det fremgår imidlertid af den østrigske regerings redegørelse, at E-Control ikke spiller en sådan førende rolle i den ordning, der er fastlagt i lovgivningen i den foreliggende sag. Selv om denne myndighed råder over omfattende undersøgelsesbeføjelser, skal den videregive resultatet af sine undersøgelser til den regionale administrative myndighed, som fortsat har frihed til selvstændigt at vurdere de faktiske omstændigheder og de retlige spørgsmål og træffe afgørelse om pålæggelse af en sanktion. Det kan således ikke lægges til grund, at E-Control udøver sine beføjelser i samarbejde med denne myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 13, stk. 1, tredje afsnit, litra b), i forordning nr. 1227/2011.

80.      Med forbehold af de undersøgelser, som det påhviler den forelæggende ret at foretage, finder jeg derfor, at den østrigske lovgivning, der er genstand for hovedsagen, ikke opfylder kravene i forordningens artikel 13.

81.      Hvad angår nævnte forordnings artikel 18, som ikke udtrykkeligt angiver, hvilken myndighed der har kompetence, fremgår det af Domstolens praksis, at selv om medlemsstaterne råder over en vid skønsmargen ved valget af den myndighed, der har kompetence til at pålægge sanktioner, i henhold til princippet om institutionel og processuel autonomi, skal dette princip imidlertid anvendes under overholdelse af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet for at bevare den effektive virkning af de relevante EU-retlige bestemmelser (37). I den forbindelse kræver artikel 18 bl.a., at de fastsatte sanktioner skal være effektive, forholdsmæssige og afskrækkende.

82.      Som jeg har anført i punkt 72 i dette forslag til afgørelse, kræver overholdelsen af effektivitetsprincippet, at den myndighed, der har kompetence til at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse af forordningens artikel 5, er uafhængig. Som den østrigske regering har erkendt, er regional administrativ myndighed – i modsætning til en national regulerende myndighed – ikke en uafhængig myndighed, så længe den er underlagt instrukser fra borgmesteren for Stadt Wien, i sin egenskab af delstatsregeringschef, der selv er underordnet den kompetente forbundsminister. Den nævnte regering har imidlertid i sine skriftlige bemærkninger gjort gældende dels, at de regionale administrative myndigheder i udøvelsen af deres beføjelser er underlagt det forfatningsmæssige princip om lovlighed i retsforfølgningen, i henhold til hvilket de er forpligtet til at overholde gældende lovgivning i udøvelsen af de opgaver, der er betroet dem, og dels at enhver instruks, der udgår fra et organ uden kompetence, eller hvis gennemførelse ville være i strid med strafferetlige bestemmelser, i henhold til den østrigske forfatningsorden skal afvises. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at foretage den endelige vurdering i denne henseende er jeg imidlertid af den opfattelse, at disse bestemmelser, i lyset af Domstolens praksis, der er nævnt i punkt 72 i dette forslag til afgørelse, ikke er tilstrækkelige til at sikre den regionale administrative myndigheds uafhængighed. Kravet om uafhængighed indebærer nemlig, at den myndighed, der har til opgave at pålægge sanktioner, skal være fri for enhver instruks eller ydre indflydelse, der kan påvirke udøvelsen af dens beføjelser. Et ikkeuafhængigt organ har imidlertid pr. definition ikke kapacitet at modsætte sig de instrukser, det modtager, selv om det formelt set har ret til at afvise disse.

83.      Jeg vil tilføje, at E-Control i den nationale sag ligeledes har rejst spørgsmål om eksistensen af uegnede forældelsesregler og om, hvorvidt der foreligger en interessekonflikt i forbindelse med, at Stadt Wien ejer en andel i et stort elselskab. Den forelæggende ret har imidlertid ikke henvist til disse forhold i sit tredje præjudicielle spørgsmål. Det er således ikke nødvendigt at undersøge dem, da det ifølge Domstolens faste praksis inden for rammerne af proceduren i artikel 267 TEUF udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, både om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, og relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen (38).

84.      Jeg foreslår derfor, at det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 13, stk. 1, og artikel 18 i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter kompetencen til at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse af forordningens artikel 5 ikke tilkommer de nationale regulerende myndigheder som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 10), men derimod en kommunal administrativ myndighed, der er underlagt instrukser.

D.      Det fjerde og det syvende præjudicielle spørgsmål

85.      Med det fjerde og det syvende spørgsmål, som jeg foreslår at behandle samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at en markedsdeltagers overholdelse af bestemmelserne i forordning 2016/1719 om fastsættelse af retningslinjer for langsigtet kapacitetstildeling, navnlig med hensyn til den retlige ramme for auktioner, der afholdes på JAO’s fælles tildelingsplatform, udelukker, at denne aktør dels kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter, dels kan sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau.

86.      Med det fjerde spørgsmål søger denne ret at få afklaret, om det at handle inden for rammerne af auktioner på den fælles tildelingsplatform udelukker pålæggelse af en bøde med den begrundelse, at bestemmelserne i EU-retten eller de generelle bestemmelser om auktioner vedrørende grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er baseret på EU-retten, udgør en retlig ramme, der sikrer markedsaktørerne sikkerhed med hensyn til de oplysninger, der videregives, og dermed forhindrer, at der gives urigtige eller vildledende signaler som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011. Den forelæggende ret anfører, at denne retlige ramme bl.a. følger af forordning 2016/1719 og Allocation Rules on Swiss Borders, og præciserer, at tilbageleveringer og købsbud er anonyme inden for rammerne af en auktion over grænseoverskridende transmissionskapacitet. Den nævnte domstol tilføjer, at dette spørgsmål bygger på den forudsætning, at den person, der deltager i auktionen, ikke handler ulovligt på anden vis, f.eks. ved at indgå prisaftaler med andre markedsaktører. Med det syvende spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om der kan være tale om markedsmanipulation i henhold til artikel 2, nr. 2), litra a), nr. ii), i forordning nr. 1227/2011, når prisen på grund af en operatørs adfærd påvirkes på en sådan måde, at der opnås et kunstigt prisniveau, selv om de proceduremæssige regler i forordning 2016/1719 og reglerne for tildeling ved den schweiziske grænse overholdes.

87.      Den forelæggende ret finder således, at disse to spørgsmål skal besvares på baggrund af både forordning 2016/1719 og reglerne om til deling ved de schweiziske grænser. Ikke desto mindre, hvad angår de sidstnævnte, henhører disse regler, selv om det fastsættes i artikel 2 heri, at visse udtryk, der anvendes deri, har den betydning, der bl.a. tillægges dem i forordning 2016/1719, ikke under EU-retten i det omfang, at Schweiz på tidspunktet for begivenhederne i hovedsagen ikke deltog i EU’s indre marked for elektricitet (39), hvorfor der ikke er grund til at henvise til dem med henblik på at besvare den forelæggende rets spørgsmål.

88.      Hvad angår denne forordning har Kommissionen i sine skriftlige bemærkninger gjort gældende, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse i denne sag, da handelen med grænseoverskridende transportkapacitet fandt sted ved den schweiziske grænse (40). Under alle omstændigheder vil jeg, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om forordningen finder anvendelse på den foreliggende sag, henvise til denne forordning, i det omfang, den fastsætter procesregler vedrørende auktioner over grænseoverskridende transportkapacitet.

89.      Hvad angår forordning nr. 1227/2011 minder jeg om, at i første betragtning hertil er det bl.a. angivet, at de priser, der fastsættes på engrosenergimarkederne, afspejler et rimeligt og konkurrencepræget samspil mellem udbud og efterspørgsel, og at der ikke kan opnås fortjenester på grundlag af markedsmisbrug. I denne henseende definerer forordningens artikel 2, nr. 2), begrebet »markedsmanipulation« og præciserer under litra a), at dette begreb omfatter indgåelse i enhver transaktion eller afgivelse af enhver handelsordre for engrosenergiprodukter, som, jf. nr. i) heri, giver eller kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter, eller, jf. nr. ii), hvorved en person eller flere personer i fællesskab sikrer eller forsøger at sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau, medmindre den, der har indgået i transaktionen eller har afgivet handelsordren, godtgør, at begrundelsen for at indgå i en sådan transaktion eller at afgive en sådan handelsordre er legitim, og at denne transaktion eller handelsordre er i overensstemmelse med accepteret markedspraksis på det pågældende engrosenergimarked.

90.      I lyset af denne formulering synes betegnelsen »markedsmanipulation« at skulle vurderes uafhængigt af, om de gældende procedureregler for auktioner er overholdt. I denne henseende understreger jeg, at henvisningen i samme bestemmelse, litra ii), til foreliggende legitime grunde og overholdelse af den gængse markedspraksis på det pågældende engrosmarked for energi, som kan begrunde fastsættelsen af prisen på et engrosenergiprodukt på et kunstigt niveau, ikke kan betragtes som proceduremæssige regler, der gælder for auktioner. For det første skal den pågældende nemlig godtgøre, at handlingen er lovlig, og for det andet, inden for rammerne af finansmarkedslovgivningen, er »accepteret markedspraksis« en specifik markedspraksis, der er accepteret af en kompetent myndighed (41). Da dette begreb skal have en tilsvarende rækkevidde i forbindelse med forordning nr. 1227/2011 i overensstemmelse med Domstolens praksis, der er nævnt i punkt 61 i dette forslag til afgørelse, skal »accepteret markedspraksis« som omhandlet i forordningens artikel 2, nr. 2), litra a), nr. ii), adskilles fra de proceduremæssige regler, der gælder specifikt for auktioner.

91.      Mere generelt forfølger forordning nr. 1227/2011 og forordning 2016/1719 komplementære mål. Det fremgår nemlig af sidstnævnte forordnings artikel 1, stk. 1, at den »fastsætter detaljerede regler for tildeling af overførselskapacitet på forwardmarkederne, for indførelse af en fælles metodologi til fastsættelse af den langsigtede overførselskapacitet, for oprettelse af en fælles tildelingsplatform på europæisk niveau, der sikrer langsigtede transmissionsrettigheder, samt muligheden for at tilbagelevere langsigtede transmissionsrettigheder med henblik på langsigtet kapacitetstildeling på et senere tidspunkt eller overdrage langsigtede transmissionsrettigheder mellem markedsdeltagerne«. Denne forordning fastslår blot i artikel 37, stk. 4, at den fælles tildelingsplatform har ret til at suspendere eller ophæve en markedsdeltagers ret til at deltage i auktioner eller overdrage sine langsigtede transmissionsrettigheder efter at have brudt sine kontraktlige forpligtelser i henhold til de harmoniserede tildelingsregler. Den pågældende forordning har således ikke til formål at sanktionere adfærd, der udgør markedsmanipulation, hvilket henhører under forordning nr. 1227/2011. At antage, at den blotte overholdelse af bestemmelserne i forordning 2016/1719 i forbindelse med auktioner på JAO’s fælles tildelingsplatform er tilstrækkeligt til at udelukke, at en markedsaktør kan give urigtige eller vildledende signaler eller sikre, at prisen på engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau, ville derfor fratage denne forordning dens reelle virkning.

92.      Desuden følger sanktioner for markedsmisbrug samme logik som misbrug af rettigheder generelt. I denne henseende kan anvendelsen af EU-retten ifølge Domstolens praksis ikke udvides til at omfatte transaktioner, der gennemføres med det formål at opnå en svigagtig eller misbrugsmæssig fordel i henhold til EU-retten, og at der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som den gældende EU-lovgivning forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i den gældende EU-lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af nævnte EU-lovgivning ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (42). Med andre ord fremgår det af selve begrebet »misbrug«, at en tilsyneladende lovlig adfærd kan føre til overtrædelse af en retsregel, hvis det opnåede formål eller resultat strider mod EU-lovgivers hensigt.

93.      På denne baggrund foreslår jeg, at det fjerde og det syvende spørgsmål besvares med, at artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at en markedsdeltagers overholdelse af bestemmelserne i forordning 2016/1719 om fastsættelse af retningslinjer for langsigtet kapacitetstildeling, navnlig med hensyn til den retlige ramme for auktioner, der afholdes på JAO’s fælles tildelingsplatform, ikke udelukker, at denne aktør dels kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter, dels kan sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau.

E.      Det femte og det ottende præjudicielle spørgsmål

94.      Med det femte og det ottende spørgsmål, som jeg foreslår at behandle samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, på en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud på samme månedlige auktion (»return and bid strategy«) på JAO’s fælles tildelingsplatform udgør markedsmanipulation.

95.      Den forelæggende ret præciserer, at den er i tvivl om, hvorvidt strategien med tilbagelevering og afgivelse af købsbud (»return and bid strategy«) opfylder kriterierne for det i artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning (EU) nr. 1227/2011 fastsatte strafbare forhold.

1.      Formaliteten

96.      DM og Alpiq har gjort gældende, at besvarelsen af disse spørgsmål, der er af juridisk karakter, forudsætter, at der tages hensyn til markedsperspektiverne. I denne henseende drejer det sig om at fastslå, hvordan en fornuftig markedsaktør opfatter eller kunne opfatte den pågældende adfærd, nemlig den såkaldte »return and bid strategy«. Med henblik herpå skulle den forelæggende ret have anordnet en retslig sagkyndig erklæring, der skulle tage højde for de konkrete markedsforhold og deres særlige karakteristika, hvilket skulle føre til den konklusion, at Alpiq ikke har givet nogen falske eller vildledende oplysninger, og at selskabets adfærd ikke var af en sådan art, at den kunne medføre et kunstigt prisniveau. De pågældende spørgsmål ville imidlertid kræve en abstrakt vurdering af denne »return and bid strategy«, hvilket ikke ville gøre det muligt at fastslå, om en fornuftig markedsaktør ville kunne blive vildledt.

97.      Det forhold, at det femte og det ottende spørgsmål generelt vedrører, hvorvidt »return and bid strategy« er i overensstemmelse med forordning nr. 1227/2011, giver ikke i sig selv anledning til, at disse spørgsmål må afvises, da Domstolen ikke har kompetence til at anvende EU-retlige regler på et bestemt tilfælde, men kun til at udtale sig om fortolkningen heraf. Når Domstolen forelægges en anmodning om præjudiciel afgørelse, er dens opgave da også i højere grad at oplyse den nationale ret om rækkevidden af de EU-retlige bestemmelser med henblik på at sætte den nationale ret i stand til at anvende disse bestemmelser korrekt på de faktiske omstændigheder, som den skal tage stilling til, end selv at foretage denne anvendelse, så meget desto mere som Domstolen ikke nødvendigvis er i besiddelse af alle de hertil nødvendige oplysninger. Domstolen har således ikke kompetence til at tage stilling til de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller til at anvende de EU-retsregler, den har fortolket, på nationale foranstaltninger eller forhold, idet disse spørgsmål udelukkende henhører under den nationale rets kompetence (43).

98.      I henhold til fast retspraksis kan Domstolen imidlertid som led i det retslige samarbejde, der er indført ved artikel 267 TEUF, og på grundlag af sagsakterne forsyne en national ret med de EU-retlige fortolkningselementer, der kan være hensigtsmæssige for den ved vurderingen af den ene eller den anden EU-retlige bestemmelses virkninger (44).

99.      Det følger heraf, at det femte og det ottende præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

2.      Realiteten

100. Jeg minder om, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at E-Control bl.a. foreholdt Alpiq eller DM at have udvist manipulerende adfærd, der skulle have fundet sted i tre faser. Den første fase bestod angiveligt i at erhverve store mængder årlig grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet på årsauktioner. Den anden fase bestod angiveligt i tilbagelevering af denne årlige kapacitet på de månedlige auktioner, hvilket forøgede den bortauktionerede mængde betydeligt og signalerede en salgshensigt over for andre markedsdeltagere. Endelig skulle den tredje fase for Alpiqs vedkommende have bestået i at afgive købsbud på store mængder månedlig kapacitet, hvilket ifølge E-Control førte til fastsættelsen af en minimumspris for den kapacitet, som selskabet besad.

101. For at besvare disse spørgsmål finder jeg det hensigtsmæssigt at skelne klart mellem den anden og den tredje fase. Den anden fase består nemlig i tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet erhvervet på årsauktioner, hvilket udtrykkeligt er omfattet af artikel 43 i forordning 2016/1719. I henhold til stk. 1 i denne artikel kan indehavere af langsigtede transmissionsrettigheder tilbagelevere deres langsigtede transmissionsrettigheder til de relevante TSO’er via den fælles tildelingsplatform med henblik på efterfølgende langsigtet kapacitetstildeling. I stk. 3 i nævnte artikel præciseres det, at indehavere af langsigtede transmissionsrettigheder, der tilbageleverer deres langsigtede transmissionsrettigheder, godtgøres af de relevante TSO’er, enten direkte eller indirekte via en tredjepart, gennem den fælles tildelingsplatform, idet godtgørelsen er lig med prisen på auktionen, hvor de langsigtede transmissionsrettigheder tildeles på ny.

102. Dermed kan grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, tilbageleveres af den pågældende markedsaktør på de tilsvarende månedlige auktioner, hvilket giver aktøren mulighed for at afhænde kapacitet, som vedkommende ikke længere har brug for. Denne frigivelse er også til gavn for markedet, idet den giver andre aktører mulighed for at erhverve kapaciteten. Det følger efter min opfattelse af artikel 43, stk. 3, i forordning 2016/1719, at den markedsaktør, der tilbageleverer sin kapacitet, skal acceptere den pris, der fastsættes på den auktion, hvor de langsigtede transmissionsrettigheder tildeles på ny, uden at kunne påvirke fastsættelsen heraf.

103. Hvad angår hovedsagen er denne tilbagelevering fastsat i Allocation Rules on Swiss Borders, og det påhviler den forelæggende ret at fortolke de relevante bestemmelser. Det fremgår ikke af forelæggelsesafgørelsen, at denne anden fase i den foreliggende sag giver anledning til vanskeligheder med hensyn til de gældende procedureregler.

104. Den tredje fase består i, at en markedsaktør, der på en månedlig auktion har tilbageleveret grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, afgiver købsbud vedrørende netop denne kapacitet på den pågældende månedlige auktion. En sådan praksis er ikke reguleret af forordning 2016/1719. Under visse omstændigheder er jeg imidlertid af den opfattelse, at den kan udgøre markedsmanipulation som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011.

105. Ifølge 13. betragtning til denne forordning består manipulation på engrosenergimarkeder i handlinger foretaget af personer, der kunstigt får priserne til at ligge på et niveau, som ikke er berettiget af markedskræfterne udbud og efterspørgsel, herunder den faktiske rådighed over produktions-, oplagrings- eller transportkapacitet samt efterspørgslen. Ifølge denne betragtning kan markedsmanipulation bl.a. bestå i bevidst at give det indtryk, at den elektricitetsproduktionskapacitet eller den naturgasmængde eller den transmissionskapacitet, der er til rådighed, er en anden end den, som reelt er teknisk til rådighed, når sådanne oplysninger påvirker eller sandsynligvis vil påvirke prisen på engrosenergiprodukter. Ifølge 14. betragtning til nævnte forordning udgør køb af engrosenergiprodukter med det formål, den hensigt eller den virkning, at markedsdeltagere, der handler på grundlag af referencepriserne, vildledes, ligeledes markedsmanipulation.

106. I den foreliggende sag ligger hovedproblemet efter min opfattelse i, at de tilbageleveringer og bud, der afgives i forbindelse med en auktion over grænseoverskridende transmissionskapacitet, er anonyme, således som den forelæggende ret har påpeget. Det fremgår da også af forelæggelsesafgørelsen, at JAO på sit websted offentliggør købsbuddene i anonymiseret form efter auktionerne. I princippet signalerer tilbageleveringen imidlertid til de øvrige markedsaktører, at den således tilbageleverede transmissionskapacitet er tilgængelig til fri pris på auktionerne. Når en markedsaktør imidlertid afgiver et bud på den kapacitet, som vedkommende netop har tilbageleveret, ser det, som E-Control gør gældende, ud til, at denne kapacitet kun kan erhverves til en fastsat minimumspris, uden at de øvrige markedsaktører har mulighed for at få kendskab hertil. Det følger heraf, at den pågældende adfærd kunstigt kan få priserne til at ligge på et niveau, som ikke er berettiget af markedskræfterne udbud og efterspørgsel, jf. 13. betragtning til samme forordning.

107. I hovedsagen har DM og Alpiq i øvrigt som svar på et spørgsmål, som Domstolen stillede i retsmødet, anført, at strategien med tilbagebetaling og tilbud kan føre til, at gennemsnitsprisen på engrosmarkedet for energiprodukter bliver højere end den, der ville være opstået ved fri konkurrence på samme marked, hvis denne strategi ikke havde været anvendt

108. Artikel 2, nr. 2), litra a), nr. ii), i forordning nr. 1227/2011 fastsætter i øvrigt, at der ved markedsmanipulation forstås indgåelse i enhver transaktion eller afgivelse af enhver handelsordre for engrosenergiprodukter, hvorved en person eller flere personer i fællesskab sikrer eller forsøger at sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau, medmindre den, der har indgået i transaktionen eller har afgivet handelsordren, godtgør, at begrundelsen for at indgå i en sådan transaktion eller at afgive en sådan handelsordre er legitim.

109. I retsmødet gjorde DM og Alpiq gældende, at deres købsbud udelukkende var et led i en strategi for optimering af deres markedsposition. Det forholder sig ganske vist sådan, at hver enkelt markedsaktør pr. definition søger at optimere sin position og sin fortjeneste. Et sådant ønske om optimering kan imidlertid ikke retfærdiggøre en adfærd, der strider mod de gældende regler.

110. I deres skriftlige bemærkninger såvel som i retsmødet har DM og Alpiq med henvisning til den retslig ekspertvurdering, som den forelæggende ret har anordnet, ligeledes gjort gældende, at et generelt forbud mod restitutions- og tilbudsstrategien ville medføre et fald i de systemansvarlige netoperatørers indtægter, hvilket ville resultere i en stigning i netafgifterne og dermed i elprisen. Jeg tvivler dog på, at dette argument i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at restitutions- og tilbudsstrategien generelt er i overensstemmelse med forordning nr. 1227/2011

111. Det påhviler den forelæggende ret, på baggrund af alle de faktiske oplysninger, den råder over, at undersøge, om den strategi for tilbagelevering og bud, som Alpiq har anvendt, på den ene side kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter eller på den anden side kan sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau, uden legitime grunde.

112. I denne henseende er de til tider meget komplekse omstændigheder i den foreliggende sag, som den italienske regering har fremhævet i sine skriftlige bemærkninger, generelt relevante for vurderingen af, om der foreligger markedsmanipulation i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011.

113. Jeg foreslår derfor, at det femte og det ottende spørgsmål besvares med, at artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011 skal fortolkes således, at den omstændighed, at en markedsdeltager på en månedlig auktion tilbageleverer grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, og derpå afgiver købsbud på denne kapacitet på samme månedlige auktion (»return and bid strategy«) på JAO’s fælles tildelingsplatform, kan udgøre markedsmanipulation, navnlig hvis disse bud har til formål at give indtryk af, at den tilgængelige transmissionskapacitet adskiller sig fra den kapacitet, der teknisk set er til rådighed, eller afgives med det formål eller den hensigt at vildlede markedsdeltagerne, eller når denne virkning er resultatet af handlingen på grundlag af referencepriserne, uden at der foreligger legitime grunde.

F.      Det sjette spørgsmål

114. Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, stk. 2, nr. 6), i forordning 2016/1719 skal fortolkes således, at tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, på en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud (»return and bid strategy«) på samme månedlige auktion på JAO’s fælles tildelingsplatform fører til en overtrædelse af UIOSI-princippet.

115. Den forelæggende ret har oplyst, at UIOSI-princippet i henhold til artikel 45, stk. 1, i Allocation Rules on Swiss Borders finder anvendelse på auktioner på den fælles tildelingsplatform mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund. I henhold til artikel 2, stk. 1, i disse regler har dette princip imidlertid den betydning, der tillægges det i forordning 2016/1719. Fortolkningen af denne forordnings artikel 2, stk. 2, nr. 6), vil derfor være afgørende for afgørelsen af hovedsagen. Ifølge den forelæggende ret skal det dels fastslås, om UIOSI-princippet indebærer krav om tilbagelevering af den langsigtede kapacitet, der er erhvervet på en årsauktion, og dels, om afgivelse af købsbud på sådan langsigtet kapacitet på den efterfølgende månedlige auktion er forenelig med dette princip.

116. Artikel 2, stk. 2, nr. 6), i forordning 2016/1719 definerer UIOSI-princippet som »princippet om, at den underliggende erhvervede og ikke-nominerede overførselskapacitet for fysiske transmissionsrettigheder automatisk stilles til rådighed for day-ahead-kapacitetstildeling, og om, at indehaveren af disse fysiske transmissionsrettigheder modtager godtgørelse fra TSO’erne«. Desuden består »nominering« i henhold til artikel 2, stk. 2, nr. 7), i meddelelse fra en indehaver af fysiske transmissionsrettigheder og dennes modpart, eller en autoriseret tredjepart, til de respektive TSO’er om brugen af langsigtet overførselskapacitet.

117. UIOSI-princippet finder således anvendelse, når markedsaktørerne ikke udnytter den kapacitet, de har erhvervet, dvs. når de ikke har nomineret den. I dette tilfælde videresælges den ikkenominerede kapacitet automatisk af JAO på de daglige auktioner, der følger efter nomineringen. UIOSI-princippet har således til formål at undgå, at tilgængelig kapacitet »går tabt« for markedet.

118. Som det imidlertid allerede er blevet påpeget i punkt 101 og 102 i dette forslag til afgørelse, udgør tilbagelevering af kapacitet en mekanisme, der giver markedsaktørerne mulighed for at tilbagelevere »langfristede transportrettigheder« ved en efterfølgende auktion med kortere løbetid, i dette tilfælde en »månedlig auktion«. Som DM, Alpiq og Kommissionen har fremhævet i deres skriftlige bemærkninger, udgør mekanismen med tilbagelevering af kapacitet og UIOSI-princippet derfor to særskilte mekanismer, der træder i kraft på forskellige trin, idet den første finder anvendelse i forbindelse med auktioner med henblik på langfristede tildelinger, mens den anden træder i kraft på nomineringstidspunktet, dvs. i forbindelse med auktioner med henblik på kortfristede tildelinger.

119. En sådan konstatering kan ikke føre til den konklusion, at strategien for tilbagelevering og tilbud de facto er i overensstemmelse med forordning 2016/1719, hvilket fremgår af det svar, jeg foreslår at give på det femte og det ottende spørgsmål

120. Jeg foreslår derfor, at det sjette spørgsmål besvares med, at artikel 2, stk. 2, nr. 6), i forordning 2016/1719 skal fortolkes således, at tilbagelevering af grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, på en månedlig auktion og en derpå følgende afgivelse af købsbud (»return and bid strategy«) på samme månedlige auktion på JAO’s fælles tildelingsplatform ikke fører til en overtrædelse af UIOSI-princippet.

V.      Forslag til afgørelse

121. I lyset af ovennævnte betragtninger vil jeg foreslå Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Verwaltungsgericht Wien (den regionale forvaltningsdomstol i Wien, Østrig) som følger:

»1)      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1227/2011 af 25. oktober 2011 om integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne

skal fortolkes således, at

den finder anvendelse på en schweizisk virksomheds handel med grænseoverskridende elektricitetstransmissionskapacitet mellem Republikken Østrig og Det Schweiziske Forbund i begge retninger.

2)      Gennemgangen af det andet præjudicielle spørgsmål har intet har frembragt, der kan rejse tvivl om overensstemmelsen af artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i), i forordning nr. 1227/2011 med det strafferetlige legalitetsprincip, der er fastsat i artikel 49, stk. 1, første punktum, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

3)      Artikel 13, stk. 1, og artikel 18 i forordning nr. 1227/2011

skal fortolkes således, at

disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter kompetencen til at pålægge sanktioner i tilfælde af overtrædelse af forordningens artikel 5 ikke tilkommer de nationale regulerende myndigheder som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 10), men derimod en kommunal administrativ myndighed, der er underlagt instrukser.

4)      Artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011

skal fortolkes således, at

en markedsdeltagers overholdelse af bestemmelserne i Kommissionens forordning (EU) 2016/1719 af 26. september 2016 om fastsættelse af retningslinjer for langsigtet kapacitetstildeling, navnlig med hensyn til den retlige ramme for auktioner, der afholdes på Joint Allocation Offices (JAO) fælles tildelingsplatform, ikke udelukker, at denne aktør dels kan give urigtige eller vildledende signaler om udbuddet af, efterspørgslen efter eller prisen på engrosenergiprodukter, dels kan sikre, at prisen på et eller flere engrosenergiprodukter ligger på et kunstigt niveau.

5)      Artikel 2, nr. 2), litra a), nr. i) og ii), i forordning nr. 1227/2011

skal fortolkes således, at

den omstændighed, at en markedsdeltager på en månedlig auktion tilbageleverer grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet på årsauktioner, og derpå afgiver købsbud på denne kapacitet på samme månedlige auktion på JAO’s fælles tildelingsplatform, kan udgøre markedsmanipulation, navnlig hvis disse bud har til formål at give indtryk af, at den tilgængelige transmissionskapacitet adskiller sig fra den kapacitet, der teknisk set er til rådighed, eller afgives med det formål eller den hensigt at vildlede markedsdeltagerne, eller når denne virkning er resultatet af handlingen på grundlag af referencepriserne, uden at der foreligger legitime grunde.

6)      Artikel 2, stk. 2, nr. 6), i forordning 2016/1719

skal fortolkes således, at

det ikke udgør en overtrædelse af »forbrug eller salg«-princippet (UIOSI) som omhandlet i denne bestemmelse, at en markedsaktør i forbindelse med en månedlig auktion returnerer grænseoverskridende transmissionskapacitet, der er erhvervet ved årlige auktioner, og derefter i forbindelse med samme månedlige auktion afgiver købstilbud vedrørende denne kapacitet på JAO’s fælles tildelingsplatform.«

---

1 –      Originalsprog: fransk.

---

2 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 25.10.2011 om integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne (EUT 2011, L 326, s. 1), også benævnt »REMIT« (Regulation on Wholesale Energy Market Integrity and Transparency). Denne forordning er blevet ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2024/1106 af 11.4.2024 om ændring af forordning (EU) nr. 1227/2011 og (EU) 2019/942 for så vidt angår forbedring af Unionens beskyttelse mod markedsmanipulation på engrosenergimarkedet (EUT L, 2024/1106) og forordning (EU) 2024/1789 af 13.6.2024 om de indre markeder for vedvarende gas, naturgas og brint, om ændring af forordning (EU) nr. 1227/2011, (EU) 2017/1938, (EU) 2019/942 og (EU) 2022/869 og afgørelse (EU) 2017/684 og om ophævelse af forordning (EF) nr. 715/2009 (EUT L, 2024/1789) (herefter »den reviderede forordning nr. 1227/2011«). Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, skal den foreliggende præjudicielle forelæggelse imidlertid behandles i lyset af den oprindelige affattelse af forordning nr. 1227/2011.

---

3 –      EFT 2003, L 96, s. 16.

---

4 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 21.4.2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT 2004, L 145, s. 1).

---

5 –      EUT 2009, L 211, s. 55.

---

6 –      Kommissionens forordning (EU) 2016/1719 af 26.9.2016 om fastsættelse af retningslinjer for langsigtet kapacitetstildeling (EUT 2016, L 259, s. 42).

---

7 –      BGBl. I 110/2010.

---

8 –      BGBl. I 145/2023.

---

9 –      BGBl. 52/1991.

---

10 –      BGBl. I 57/2018.

---

11 –      Denne bestemmelse præciserer, at artikel 3 og 5 i forordning nr. 1227/2011 »[ikke] finder [...] anvendelse på engrosenergiprodukter, som er finansielle instrumenter, og som er omfattet af artikel 9 i direktiv [2003/6]«. Det bestrides imidlertid ikke, at hovedsagen ikke vedrører finansielle instrumenter.

---

12 –      Den reviderede forordning nr. 1227/2011 præciserer, uden at ændre denne definition, at denne forordnings artikel 2, nr. 4), litra c), også omfatter kontrakter vedrørende transport af brint i Unionen.

---

13 –      Jf. bl.a. 70. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/943 af 5.6.2019 om det indre marked for elektricitet (EUT 2019, L 158, s. 54), hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne, Energifællesskabets (websted: https://www.energy-community.org/) kontraherende parter og andre tredjelande, der anvender denne forordning eller er en del af det synkrone område i det kontinentale Europa, bør arbejde tæt sammen om alle spørgsmål vedrørende udviklingen af en integreret elhandelsregion, og de bør ikke træffe foranstaltninger, som bringer den videre integration af elektricitetsmarkederne eller medlemsstaternes og de kontraherende parters forsyningssikkerhed i fare.

---

14 –      Især s. 22.

---

15 –      Dette dokument, der foreligger på engelsk, kan findes på følgende adresse: https://acer.europa.eu/sites/default/files/documents/en/remit/Documents/ACER_Guidance_on_REMIT_application_6th_Edition_Final.pdf

---

16 –      Denne fortolkning er ikke blevet ændret i punkt 2.3.4 i udgave 6.1 af disse retningslinjer af 18.12.2024, som ligger efter datoen for de omstændigheder, der er genstand for hovedsagen.

---

17 –      Især s. 19.

---

18 –      Jf. dom af 22.6.2023, Vitol (C-268/22, EU:C:2023:508, præmis 52 og 53 og den deri nævnte retspraksis).

---

19 –      C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis.

---

20 –      EUT 2007, C 303, s. 17.

---

21 –      Jf. dom af 1.8.2025, BAJI Trans (C-544/23, EU:C:2025:614, præmis 62).

---

22 –      Dom af 22.1.2026, AK Dlhopolec m.fl. (C-590/24, EU:C:2026:41, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

---

23 –      Jf. analogt dom af 29.7.2024, Belgian Association of Tax Lawyers m.fl. (C-623/22, EU:C:2024:639, præmis 38).

---

24 –      Jf. dom af 21.5.2026, Across Fiduciaria m.fl. (C-684/24 og C-685/24, EU:C:2026:410, præmis 40-43 og den deri nævnte retspraksis).

---

25 –      Jf. i denne retning dom af 22.1.2026, AK Dlhopolec m.fl. (C-590/24, EU:C:2026:41, præmis 74 og 75 og den deri nævnte retspraksis).

---

26 –      Dom af 22.1.2026, AK Dlhopolec m.fl. (C-590/24, EU:C:2026:41, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis).

---

27 –      Jf. dom af 26.1.2021, Hessischer Rundfunk (C-422/19 og C-423/19, EU:C:2021:63, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

---

28 –      Jf. dom af 5.2.2026, VEB.RF mod Rådet (C-572/24 P, EU:C:2026:74, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).

---

29 –      Jf. i denne retning dom af 19.11.2020, 5th AVENUE Products Trading (C-775/19, EU:C:2020:948, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis), og af 10.7.2025, DADA Music og UPFR (C-37/24, EU:C:2025:551, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

---

30  –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 16.4.2014 om markedsmisbrug (forordningen om markedsmisbrug) og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/6/EF og Kommissionens direktiv 2003/124/EF, 2003/125/EF og 2004/72/EF (EUT 2014, L 173, s. 1).

---

31 –      Dom af 29.7.2024, Belgian Association of Tax Lawyers m.fl. (C-623/22, EU:C:2024:639, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

---

32 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 5.6.2019 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ændring af direktiv 2012/27/EU (EUT 2019, L 158, s. 125).

---

33 –      Dom af 6.3.2025, Alajärven Sähkö m.fl. (C-48/23, EU:C:2025:144, præmis 34 og 35 og den deri nævnte retspraksis), som er en sag, hvori jeg fremsatte forslag til afgørelse.

---

34 –      Jf. ligeledes 31. betragtning til forordning nr. 1227/2011.

---

35 –      KOM(2010) 726 endelig.

---

36 –      Jf. s. 6 i dette forslag. I forslaget til forordning nr. 1227/2011 præciseres det ikke, hvilken myndighed der har kompetence til at pålægge administrative sanktioner.

---

37 –      Jf. analogt dom af 3.6.2021, Bankia (C-910/19, EU:C:2021:433, præmis 45).

---

38 –      Dom af 2.7.2026, Ścierbek og Drózdzik (C-261/25 og C-262/25, EU:C:2026:537, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

---

39 –       Jf. i denne forbindelse informationsarket fra det schweiziske forbundsråd af 13.3.2026 om elaftalen, som findes på tysk, fransk, italiensk og engelsk. Den engelske udgave af dette dokument kan findes på følgende adresse: https://www.europa.eda.admin.ch/dam/en/sd-web/9TvhXKvZCy3B/12%20Faktenblatt%20Strom_EN%20.pdf

---

40 –      I henhold til artikel 1, stk. 4, i forordning 2016/1719 kan »[d]en fælles tildelingsplatform […] åbnes for markedsdeltagere og TSO’er, der opererer i Schweiz, på betingelse af at de vigtigste bestemmelser i Unionens lovgivning vedrørende elektricitetsmarkedet gennemføres i Schweiz’ nationale ret, og at der foreligger en mellemstatslig aftale om samarbejde på elektricitetsområdet mellem Unionen og Schweiz«. På tidspunktet for begivenhederne i hovedsagen var der imidlertid ikke indgået en sådan mellemstatslig aftale. Se det informationsark, der er nævnt i den foregående fodnote.

---

41 –      Jf. artikel 3, stk. 1, nr. 9), og artikel 13 i forordning nr. 596/2014.

---

42 –      Dom af 11.6.2026, GSP Offshore (C-216/25, EU:C:2026:483, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).

---

43 –      Jf. i denne retning dom af 24.10.2024, Omnitel Comunicaciones m.fl. (C-441/23, EU:C:2024:916, præmis 46 og 47 og den deri nævnte retspraksis).

---

44 –      Jf. dom af 29.1.2026, Munik (C-562/24, EU:C:2026:55, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).