FIBO MARKETS Limited mod J.P.& (C-346/25)

–

J.P. ved M. Hostinský, advokát,

–

Europa-Kommissionen ved C. Auvret, J. Hradil og S. Noë, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 6, stk. 4, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (EUT 2008, L 177, s. 6) (herefter »Rom I-forordningen«).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem FIBO Markets LTD (herefter »FIBO«) og J.P. vedrørende betaling af en gevinst, som J.P. mener ikke at have opnået som følge af FIBO’s forsinkede gennemførelse af en købsordre afgivet inden for rammerne af en finansiel differencekontrakt (financial contract for differences) (herefter »differencekontrakt«) samt den lov, der finder anvendelse på kontraktforholdet mellem disse parter.

3

7., 23., 25., 26., 28. og 30. betragtning til Rom I-forordningen har følgende ordlyd:

[...]

[...]

[...]

[...]

4

Rom I-forordningens artikel 1 med overskriften »Materielt anvendelsesområde« bestemmer følgende i stk. 1, første afsnit:

»Denne forordning finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser på det civil- og handelsretlige område i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg.«

5

Denne forordnings artikel 6 med overskriften »Forbrugeraftaler« har følgende ordlyd:

»1.   Med forbehold af artikel 5 og 7 er en aftale, som en fysisk person med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for vedkommendes erhvervsmæssige virksomhed (»forbrugeren«), indgår med en anden person, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed (»den erhvervsdrivende«), underlagt loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, forudsat at den erhvervsdrivende:

og aftalen er omfattet af sådan virksomhed.

2.   Uanset stk. 1 kan parterne vælge den lov, der skal finde anvendelse på en aftale, der opfylder kravene i stk. 1, i overensstemmelse med artikel 3. Et sådant lovvalg må dog ikke medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af bestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale i henhold til den lov, som ville have fundet anvendelse efter stk. 1, såfremt parterne ikke havde aftalt lovvalg.

[...]

4.   Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på:

[...]

[...]«

6

I henhold til artikel 70, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2004/39 fandt direktivet anvendelse fra den 1. november 2007. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af direktiv 2002/92/EF og direktiv 2011/61/EU (EUT 2014, L 173, s. 349), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/1034 af 23. juni 2016 (EUT 2016, L 175, s. 8), ophævede direktiv 2004/39 med virkning fra den 3. januar 2018 og fastsatte, at henvisninger til et begreb, der er defineret i sidstnævnte direktiv, eller til en artikel heri, skal forstås som henvisninger til det tilsvarende udtryk eller til den tilsvarende artikel i direktiv 2014/65. Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen finder direktiv 2004/39 imidlertid anvendelse på hovedsagen.

7

Artikel 4 i direktiv 2004/39 med overskriften »Definitioner« bestemte følgende i stk. 1:

»I dette direktiv forstås ved:

[...]

[...]«

8

Under overskriften »Finansielle instrumenter« indeholdt afsnit C i bilag I til direktiv 2004/39 en liste over de i direktivet omhandlede finansielle instrumenter, hvorunder der i dette afsnits nr. 9) var opført finansielle differencekontrakter.

9

J.P. er en fysisk person med bopæl i Den Tjekkiske Republik. FIBO er et selskab efter cypriotisk ret, der udøver virksomhed som værdipapirmægler og tilbyder sine tjenester via internettet, navnlig til kunder med bopæl i Den Tjekkiske Republik.

10

Den 2. oktober 2014 indgik J.P. ved fjernsalg en rammeaftale med FIBO, benævnt »Terms of Business« (herefter »rammeaftalen«), med det formål at sætte selskabet i stand til at gennemføre transaktioner på valutamarkedet, det såkaldte »FOREX-marked«, ved at afgive ordrer om køb og salg vedrørende basisvalutaen, som FIBO skulle udføre via sin onlinehandelsplatform. Rammeaftalens punkt 8.10 bestemte, at FIBO i tilfælde af tekniske fejl på denne platform forbeholdt sig retten til ikke at gennemføre den transaktion, som J.P. havde anordnet, nemlig ikke at indgå den tilsvarende differencekontrakt eller i givet fald at udføre den på andre betingelser, bl.a. på en anden kurs end den, der var angivet i J.P.s ordre.

11

Rammeaftalen fastsatte, at J.P. og FIBO skulle indgå individuelle kontrakter, der blev betegnet som »differencekontrakter«, og som udgjorde finansielle instrumenter, der havde til formål at opnå gevinst på forskellen mellem de gældende valutakurser for henholdsvis køb og salg af basisvalutaen i forhold til noteringsvalutaen. Desuden benyttede J.P. sig af muligheden for at handle ved hjælp af »lots«, hvor et lot havde en værdi på 100000 amerikanske dollars (USD) (ca. 85000 EUR), hvorved gearingseffekten blev udnyttet. Denne mekanisme gjorde det muligt for J.P. at handle på markedet for beløb, der oversteg de midler, som hun faktisk rådede over.

12

Rammeaftalens punkt 30.2 indeholdt en klausul om, at cypriotisk ret skulle finde anvendelse både på denne rammeaftale og på samtlige transaktionsforhold mellem J.P. og FIBO.

13

Den 3. oktober 2014 indgik J.P. en differencekontrakt med FIBO, hvorved hun afgav en ordre vedrørende køb af 35 lots til en valutakurs fastsat i forhold til japanske yen, idet hun accepterede, at i tilfælde af et modtilbud fra FIBO skulle denne sidstnævnte ikke udføre købsordren over en bestemt kurs. Da dette modtilbud lå inden for det således fastsatte interval, accepterede J.P. det ved at bekræfte købsordren.

14

Som følge af behandlingen af en lang række ordrer i FIBO’s handelssystem blev J.P.s ordre udført af selskabet med en forsinkelse på 16 sekunder, hvorunder der var udsving i valutakursen på FOREX-markedet. Som følge heraf blev FIBO’s køb af de af J.P. bestilte beløb i amerikanske dollars foretaget til en anden valutakurs end den valutakurs, som J.P. havde accepteret, da hun bekræftede sin købsordre.

15

Ifølge J.P. ville hun, hvis hendes ordre om køb af basisvalutaen var blevet udført uden forsinkelse, have opnået en yderligere fortjeneste på 8927,90 USD (ca. 7599 EUR).

16

J.P. indbragte derfor sagen for Krajský soud v Ostravě (den regionale ret i Ostrava, Den Tjekkiske Republik) med påstand om tilbagebetaling af den ugrundede berigelse, som FIBO angiveligt havde opnået. Ved dom af 9. december 2022 pålagde denne ret FIBO at betale J.P. et beløb på 8927,90 USD med tillæg af morarenter. Hvad angår fastlæggelsen af, hvilken lov der skal finde anvendelse, fandt den nævnte ret, at retsforholdet mellem J.P. og FIBO var underlagt tjekkisk ret, med den begrundelse, at den omhandlede rammeaftale skulle anses for en forbrugeraftale som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 6. Ifølge den regionale ret i Ostrava fandt undtagelsen i denne forordnings artikel 6, stk. 4, litra d), ikke anvendelse.

17

Krajský soud v Ostravě (den regionale ret i Ostrava) var nemlig af den opfattelse, at der skulle sondres mellem, om kontrakten vedrørte selve det finansielle instrument eller rettigheder og forpligtelser i forbindelse med handelen med dette instrument. I sidstnævnte tilfælde udgør de omhandlede ydelser finansielle tjenesteydelser, som ikke er omfattet af undtagelsen i forordningens artikel 6, stk. 4, litra d). Denne bestemmelse har derfor kun til følge at undtage finansielle instrumenter som sådan fra forbrugerbeskyttelsesbestemmelserne og ikke de kontrakter, der regulerer erhvervelsen heraf og de dermed forbundne transaktioner. Ifølge den forelæggende ret finder den undtagelse, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, således kun anvendelse på de differencekontrakter, der er indgået mellem parterne, og som udgør finansielle instrumenter som sådan, og ikke på rammeaftalen, der begrænser sig til at fastsætte de betingelser, hvorunder sådanne individuelle kontrakter kan indgås.

18

Ved dom af 27. juli 2023 stadfæstede Vrchní soud v Olomouci (appeldomstolen i Olomouc, Den Tjekkiske Republik) dommen afsagt af Krajský soud v Ostravě (den regionale ret i Ostrava). Ifølge appeldomstolen indeholder rammeaftalen ikke rettigheder og forpligtelser, der udgør et »finansielt instrument«, men fastsætter et sæt regler og procedurer, der gør det muligt for J.P. at indgå i et kontraktforhold med FIBO eller gennem FIBO med andre personer. Appeldomstolen bemærkede, at selv om disse relationer kan føre til vedtagelse af et finansielt instrument, hidrører dette ikke desto mindre fra den leverede »finansielle tjenesteydelse«.

19

FIBO har herefter iværksat kassationsappel ved Nejvyšší soud (øverste domstol, Den Tjekkiske Republik), som er den forelæggende ret, idet selskabet har anført, at de retter, der træffer afgørelse om realiteten, har begået en retlig fejl ved at fastslå, at tjekkisk ret finder anvendelse på tvisten i hovedsagen. Det tilkommer derfor den forelæggende ret at afgøre, hvilken af tjekkisk eller cypriotisk ret der finder anvendelse på retsforholdet mellem parterne i hovedsagen.

20

I denne henseende er den forelæggende ret af den opfattelse, at det med henblik på at fastlægge, hvilken lov der finder anvendelse, bl.a. skal undersøges, om reglerne om prisdannelsen for differencekontrakten eller FIBO’s ret til ensidigt at ændre transaktionsprisen i strid med reglerne i rammeaftalen henhører under rettigheder og forpligtelser, »der udgør et finansielt instrument« som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), eller om de derimod henhører under rettigheder og forpligtelser vedrørende »levering af en finansiel tjenesteydelse«, der kan være omfattet af anvendelsesområdet for denne forordnings artikel 6.

21

Ifølge den forelæggende ret rejser differencekontraktens art, indholdet af rammeaftalen og gennemførelsesbestemmelserne for den differencekontrakt, der er indgået mellem parterne, vanskeligheder ved fortolkningen af de begreber, der er nævnt i den foregående præmis, herunder med hensyn til betingelsen om, at der ikke er tale om levering af en finansiel tjenesteydelse. Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at differencekontrakter er yderst spekulative, risikable og ikke-standardiserede produkter, hvis struktur ikke gør det muligt klart at sondre mellem de rettigheder og forpligtelser, der karakteriserer dem som et finansielt instrument, og dem, der kan knyttes til leveringen af finansielle tjenesteydelser.

22

Den forelæggende ret har anført, at Domstolen allerede har fastslået, at en differencekontrakt udgør et finansielt instrument, bl.a. i dom af 3. oktober 2019, Petruchová (C-208/18, EU:C:2019:825), og af 2. april 2020, Reliantco Investments og Reliantco Investments Limassol Sucursala București (C-500/18, EU:C:2020:264). Denne fortolkning er imidlertid blevet anlagt inden for rammerne af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT 2012, L 351, s. 1). Denne forordning indeholder imidlertid ikke en undtagelse, der kan sammenlignes med den, der er fastsat i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d). Den forelæggende ret er derfor af den opfattelse, at Domstolens praksis endnu ikke gør det muligt klart at fastslå, hvilke specifikke rettigheder og forpligtelser der er knyttet til differencekontrakter, navnlig for så vidt angår processen for prisfastsættelse eller for prisforskellen. Der opstår således også spørgsmål om, hvorvidt denne proces henhører under leveringen af finansielle tjenesteydelser, eller om den vedrører rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument.

23

På denne baggrund har Nejvyšší soud (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen det følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 6, stk. 4, litra d), i [Rom I-forordningen] fortolkes således, at de rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument, også omfatter rettigheder og forpligtelser i forbindelse med prisfastsættelsesprocessen for differencekontrakter […] eller processen for udformning af forskellen mellem priserne på de underliggende aktiver, for hvilke en sådan differencekontrakt er indgået?«

24

Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), skal fortolkes således, at udtrykket »rettigheder og forpligtelser, der udgør finansielle instrumenter« i denne bestemmelses forstand for så vidt angår en differencekontrakt indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger omfatter de rettigheder og forpligtelser, der vedrører de finansielle betingelser, hvorpå forbrugerens ordre udføres, og mere præcist fastsættelsen af differencen mellem de referencekurser, der anvendes til beregning af den gevinst eller det tab, der følger af denne differencekontrakt. Den forelæggende ret ønsker navnlig oplyst, om dette udtryk omfatter de bestemmelser i den rammeaftale, der er indgået mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende, som gør det muligt for sidstnævnte ikke at udføre en sådan ordre eller at udføre den på andre betingelser end dem, som forbrugeren oprindeligt havde fastsat.

25

Indledningsvis bemærkes, at Rom I-forordningen har til formål at bidrage til sammenhængen mellem de lovvalgsregler, der gælder i medlemsstaterne. Med henblik på at fremme forudsigeligheden af udfaldet af tvister og skabe sikkerhed med hensyn til, hvilken lov der finder anvendelse, fastsætter denne forordning ensartede lovvalgsregler, der udpeger den samme lov, uanset i hvilken medlemsstat sagen anlægges.

26

Rom I-forordningens artikel 6, stk. 1, bestemmer, at en aftale, som en fysisk person, forbrugeren, indgår med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, med en anden person, den erhvervsdrivende, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed, er underlagt loven i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, forudsat at den erhvervsdrivende udøver sin erhvervsmæssige virksomhed i det land, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted, eller retter sådan virksomhed mod dette land eller mod flere lande, herunder dette land.

27

Ifølge Rom I-forordningens artikel 6, stk. 2, kan parterne i en forbrugeraftale, dvs. en aftale, der er indgået af en erhvervsdrivende og en forbruger, vælge, hvilken lov der skal finde anvendelse på aftalen, idet dette valg dog ikke må medføre, at forbrugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af bestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale i henhold til den lov, som i henhold til stk. 1 i denne artikel 6 ville have fundet anvendelse, såfremt der ikke var aftalt lovvalg.

28

Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, opregner de tilfælde, hvor stk. 1 og 2 i nævnte artikel 6 ikke finder anvendelse.

29

I henhold til Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), finder stk. 1 og 2 i forordningen ikke anvendelse på rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument, og rettigheder og forpligtelser, der udgør vilkår og betingelser for udstedelse, udbud til offentligheden eller offentlige tilbud om overtagelse af værdipapirer og tegning og tilbagetrækning af andele i investeringsinstitutter, for så vidt som disse aktiviteter ikke udgør levering af en finansiel tjenesteydelse.

30

Det fremgår af 28. betragtning til Rom I-forordningen, at »[d]et er vigtigt a[t] sikre, at rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument, ikke er omfattet af den generelle regel for forbrugeraftaler, da dette vil kunne medføre, at forskellige love kan anvendes på hvert af de udstedte instrumenter, og således ændre deres art og forhindre fungibel handel med og udbud af dem«.

31

Rom I-forordningen definerer ikke begrebet »finansielt instrument« som omhandlet i denne forordning.

32

Det præciseres imidlertid i 30. betragtning til denne forordning, at »finansielle instrumenter og værdipapirer [er] de i artikel 4 i direktiv 2004/39/EF omhandlede instrumenter«.

33

Artikel 4, stk. 1, nr. 17), i direktiv 2004/39 definerer »finansielle instrumenter« som de i afsnit C i bilag I til dette direktiv anførte instrumenter, med overskriften »Liste over tjenesteydelser, aktiviteter og finansielle instrumenter«. I dette afsnit C nævnes bl.a. finansielle differencekontrakter samt værdipapirer, optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og andre derivataftaler vedrørende værdipapirer, valutaer eller rentesatser.

34

Som Europa-Kommissionen har anført, kan et finansielt instrument defineres som en række rettigheder og forpligtelser, der er omfattet af selskabsretten, såsom aktier i selskaber, eller som er af kontraktmæssig karakter, såsom obligationer, optioner eller derivataftaler. Hvad nærmere bestemt angår differencekontrakterne er de af kontraktmæssig karakter. De udgør derivataftaler (derivater), som skal afregnes kontant, og som har til formål at overføre eksponeringen over for værdiudsving i et underliggende aktiv til investoren. Transaktionen mellem parterne er baseret på forskellen mellem det underliggende aktivs aktuelle værdi ved indgåelsen af aftalen og dets værdi ved salget.

35

I det foreliggende tilfælde vedrører den forelæggende rets spørgsmål definitionen af »rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument« som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d).

36

Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørelsen, at FIBO i henhold til rammeaftalens punkt 8.10 i tilfælde af tekniske fejl på handelsplatformen eller andre tekniske problemer havde ret til ikke at udføre den ordre, som J.P. havde afgivet, eller til at udføre den til en anden pris end den, som J.P. oprindeligt havde accepteret.

37

For at besvare det forelagte spørgsmål skal Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), fortolkes ikke blot under hensyntagen til bestemmelsens ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (jf. i denne retning dom af 8.11.2016, Ognyanov (C-554/14, EU:C:2016:835, præmis 31).

38

Hvad indledningsvis angår ordlyden af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), skal det bemærkes, at i den franske version af denne bestemmelse kan anvendelsen af verbet »constituter« (»udgøre«) i udtrykket »rettigheder og obligationer, der udgør et finansielt instrument« føre til den antagelse, at undtagelsen af finansielle instrumenter fra den forbrugerbeskyttelse, der er fastsat i denne bestemmelse, alene vedrører de rettigheder og forpligtelser, der udgør det finansielle instrument som sådan.

39

Det bemærkes imidlertid, at der er en uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d).

40

Næsten alle disse sprogudgaver, nemlig 22 af dem, anvender verbet »udgøre«. Dette gælder for den bulgarske sprogversion (»съставляват«), den spanske sprogversion (»constituyan«), den tjekkiske sprogversion (»představují«), den danske sprogversion (»udgør«), den græske sprogversion (»συνιστούν«), den engelske sprogversion (»constitute«), den franske sprogversion (»constituent«), den irske sprogversion (»arb … iad«), den kroatiske sprogversion (»predstavljaju«), den italienske sprogversion (»costituiscono«), den lettiske sprogversion (»veido«), den litauiske sprogversion (»sudarančioms«), den ungarske sprogversion (»megtestesített«), den maltesiske sprogversion (»jikkostitwixxu«), den nederlandske sprogversion (»vormen«), den polske sprogversion (»stanowiących«), den portugisiske sprogversion (»constituam«), den rumænske sprogversion (»constituie«), den slovakiske sprogversion (»predstavujú«), den slovenske sprogversion (»tvorijo«), den finske sprogversion (»muodostavat«) og den svenske sprogversion (»utgör«).

41

Denne bestemmelses estiske sprogversion har den samme betydning som de 22 øvrige sprogversioner, der er nævnt i foregående præmis, uden dog at gøre brug af dette verbum, idet den vedrører rettigheder og forpligtelser »i form af et finansielt instrument« (»finantsinstrumendi kujul esinevad«).

42

Til gengæld adskiller den tyske sprogversion sig fra de øvrige sprogversioner, idet den anvender udtrykket »i forhold til et finansielt instrument« (»im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument«), hvis betydning er bredere end den, der følger af verbet »udgøre«.

43

Det bemærkes i denne sammenhæng, at ifølge Domstolens praksis kan den formulering, som er anvendt i en af sprogversionerne af en EU-retlig bestemmelse, ikke tjene som eneste grundlag for bestemmelsens fortolkning eller i denne henseende tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. EU-retlige bestemmelser skal nemlig fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Unionens sprog. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en EU-retsakt skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er en del af (jf. i denne retning dom af 27.10.1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, præmis 14, og kendelse af 2.12.2022, Compania Națională de Transporturi Aeriene Tarom, C-229/22, EU:C:2022:978, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

44

Henset til ordlyden af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), i 23 ud af bestemmelsens 24 sprogversioner, kan det konstateres, at den ikke omfatter alle rettigheder og forpligtelser, der har tilknytning til et finansielt instrument, men dem, der udgør dette instrument som sådan.

45

For så vidt angår en differencekontrakt vedrører dens struktur nemlig bl.a. den mekanisme, hvorved parterne eksponerer sig for ændringer i værdien af et underliggende aktiv og ved kontraktens afslutning fastlægger den skyldige difference mellem dem.

46

Derimod er bestemmelser, der fastsætter de betingelser, hvorunder den erhvervsdrivende modtager, håndterer, udfører eller ændrer den ordre, som forbrugeren har indgået, ikke, alene henset til ordlyden af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), omfattet af de rettigheder og forpligtelser, der udgør selve det finansielle instrument.

47

Ordlydsfortolkningen af denne bestemmelse er underbygget af den kontekstuelle fortolkning heraf. I denne henseende bemærkes, at 30. betragtning til denne forordning for så vidt angår begrebet finansielle instrumenter henviser til de instrumenter, der er omhandlet i artikel 4 i direktiv 2004/39. I bilag I til dette direktiv sondres der imidlertid mellem de investeringsservices og -aktiviteter, der er opregnet i afsnit A i bilag I, og de finansielle instrumenter, der er opregnet i afsnit C i bilag I, herunder bl.a. differencekontrakter. Bilagets afsnit A omhandler bl.a. modtagelse og formidling af ordrer vedrørende et eller flere finansielle instrumenter, udførelse af ordrer i kunders navn, handel for egen regning og porteføljepleje. Disse tjenesteydelser vedrører finansielle instrumenter, men er ikke sammenfaldende med de rettigheder og forpligtelser, de består af.

48

Det følger heraf, at bestemmelserne i en rammeaftale, der definerer de betingelser, hvorunder en erhvervsdrivende modtager eller udfører en ordre vedrørende en differencekontrakt, herunder de betingelser, der i tilfælde af tekniske vanskeligheder gør det muligt for den erhvervsdrivende ikke at udføre denne ordre eller at udføre den til en anden pris end den, som forbrugeren oprindeligt accepterede, er en del af præstationen af en finansiel tjenesteydelse og ikke af selve definitionen af det finansielle instrument.

49

Endelig er denne fortolkning i overensstemmelse med det formål, der forfølges med Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d). Det fremgår af 28. betragtning til denne forordning, at udelukkelsen af rettigheder og forpligtelser, der udgør finansielle instrumenter, fra anvendelsesområdet for de beskyttelsesregler, der er fastsat i artikel 6, stk. 1 og 2, på området for forbrugeraftaler, har til formål at undgå, at anvendelsen af forskellige love på udstedte instrumenter ændrer deres art og forhindrer fungibel handel med og udbud af dem.

50

Dette formål begrunder ikke, at denne udelukkelse udvides til at omfatte bestemmelser i en rammeaftale, der i et individualiseret forhold mellem en erhvervsdrivende og en forbruger fastsætter betingelserne for modtagelse, behandling eller udførelse af en ordre vedrørende en differencekontrakt. En sådan udvidelse ville desuden være vanskelig at forene med den undtagelsesmæssige karakter af Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), som skal fortolkes strengt, eftersom den udelukker anvendelsen af de beskyttelsesregler, der er fastsat i artikel 6, stk. 1 og 2.

51

Desuden er differencekontrakter, som den forelæggende ret bemærker, komplekse, stærkt spekulative og ikke-standardiserede instrumenter, der indebærer betydelige risici for forbrugeren. En udvidende fortolkning af udtrykket »rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument«, som omfatter bestemmelserne i en rammeaftale, der gør det muligt for den erhvervsdrivende ensidigt at ændre betingelserne for udførelsen af ordren eller vedtagelsen af differencekontrakten, ville fratage forbrugeren den beskyttelse, som vedkommende sikres i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor vedkommende har sit sædvanlige opholdssted, eller, såfremt den fører til anvendelse af et tredjelands lovgivning, den beskyttelse, der følger af EU-retten. En begrænsning af dette udtryk til de rettigheder og forpligtelser, der definerer differencekontrakten som sådan, er derfor i overensstemmelse med det forbrugerbeskyttelsesformål, der forfølges med Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4.

52

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at Rom I-forordningens artikel 6, stk. 4, litra d), skal fortolkes således, at for så vidt angår en differencekontrakt, der er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, omfatter udtrykket »rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument« som omhandlet i denne bestemmelse rettigheder og forpligtelser vedrørende de finansielle betingelser, hvorunder forbrugerens ordre udføres, nærmere bestemt fastsættelsen af forskellen mellem de referencekurser, der anvendes til beregning af den gevinst eller det tab, der følger af denne differencekontrakt, men ikke de bestemmelser i rammeaftalen, der er indgået mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende, som gør det muligt for sidstnævnte ikke at udføre en sådan ordre eller at udføre den på andre betingelser end dem, som forbrugeren oprindeligt havde fastsat.

53

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

Artikel 6, stk. 4, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I)

skal fortolkes således, at

for så vidt angår en finansiel differencekontrakt (financial contract for differences), der er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, omfatter udtrykket »rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument« som omhandlet i denne bestemmelse rettigheder og forpligtelser vedrørende de finansielle betingelser, hvorunder forbrugerens ordre udføres, nærmere bestemt fastsættelsen af forskellen mellem de referencekurser, der anvendes til beregning af den gevinst eller det tab, der følger af denne finansielle differencekontrakt (financial contract for differences), men ikke de bestemmelser i rammeaftalen, der er indgået mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende, som gør det muligt for sidstnævnte ikke at udføre en sådan ordre eller at udføre den på andre betingelser end dem, som forbrugeren oprindeligt havde fastsat.